Aplicación provisional del CETA

El CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) negociado entre la Unión Europea y Canadá entra en su fase final. Una vez concluidas las negociaciones, se ha conocido la versión inglesa de las 1598 páginas del Tratado, se ha abierto un debate, profundo, sobre el proceso de ratificación y entrada en vigor. La respuesta a estas cuestiones es relevante no sólo por el propio tratado sino también por su efecto sobre la ratificación y entrada en vigor del TTIP, cuyas negociaciones van más lentas.

La cuestión de cuál es el proceso de ratificación debiera ser sencilla de responder pero, debido a la presión de la opinión pública muy concienciada por el TTIP y por el CETA, se ha transformado en una compleja, en donde se han abierto los interrogantes sobre cómo se ha de debatir y aprobar el Tratado, antes de la firma que está prevista para la Cumbre Unión Europea – Canadá que se celebrará a final de octubre de 2016. En mi opinión, constituye un periodo de tiempo demasiado corto para el análisis concienzudo que merece un Tratado de la significación del CETA. Recordemos que en un supuesto equivalente (la ratificación del TPP que han firmado EEUU y 12 países de la cuenca del Pacífico), un año después de comenzado el estudio en el Congreso de los EEUU aún no se ha ratificado y un grupo de parlamentarios estadounidenses ha pedido que se amplíe el plazo, por la dificultad que tiene su análisis.

La primera cuestión es si los Parlamentos nacionales han de participar en el proceso de aprobación. Esta pregunta esconde otra de más calado, si nos encontramos ante un tratado meramente comercial –para lo cual la Unión tiene competencias exclusivas- o si es un Tratado mixto –en cuyo caso debieran participar los Estados-.

Para mí no hay discusión que es un Tratado mixto. Es cierto que el origen de las negociaciones tenían una finalidad comercial pero cuando estamos abordando problemas de regulación general (e incluso de cómo se regula) se traspasa en mucho las competencias comerciales y entramos en un Tratado constitucional, tanto para la Unión Europea como para cada uno de los Estados. El carácter de Tratado mixto fue reconocido por la Comisión, aunque introduciendo una pequeña trampa para su aplicación inmediata: la aplicación provisional.

Este tipo de Tratados que se está desarrollando en los últimos tiempos tienen una función que traspasan los aspectos meramente comerciales. Precisamente por ello, por el amplio conjunto de materias que aborda, muy complejas en su mayoría, la Comisión europea solicitó en 2015 un Dictamen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las competencias de la Unión y de los Estados en relación con otro de los Tratados de nueva generación que se han venido negociando en los últimos años, el suscrito con Singapur. Su emisión está prevista para 2017. ¿Por qué no se hace un requerimiento equivalente en el caso del CETA?

Incluso, debería ser un dictamen que fuera más allá de esta cuestión de las competencias de los Estados, de la Unión y de las compartidas. Si examinamos la decisión del Tribunal de Justicia sobre las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la proyectamos sobre los mecanismos de resolución de controversias, vemos que surge el miso problema: el TJUE pierde el monopolio de la interpretación del Derecho europeo y, por ello, estos podrían ser considerados contrarios al Derecho europeo. En la misma línea, pierde el monopolio de la determinación de la responsabilidad de la Unión, que estará compartida con los Tribunales arbitrales ¿Vamos a dejar la cuestión abierta por razón de una innecesaria prisa en ratificar el Tratado y que entre en vigor?

Señalaba con anterioridad que la Comisión europea ha aceptado el carácter mixto. Esto tiene una consecuencia importante sobre el proceso de aprobación y otra que es relevante dado que ha introducido una cautela.

Desde el primer punto de vista no es precisa la unanimidad, sino que  es suficiente la mayoría cualificada, esto es un mínimo del 55 % de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos y represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65 % de la población de la Unión.

El segundo aspecto es más importante: la comisión desea que se aplique de forma provisional, desde el momento en que se apruebe por las autoridades europeas competentes. Una posición que respalda Trideau, Primer Ministro canadiense Esta aplicación provisional afectaría a las materias de competencia exclusiva de la Unión Europea y que fuentes canadienses fijan en aproximadamente un 90% del Tratado.

Ya de entrada un porcentaje de tal magnitud deja como accesoria la participación de los Parlamentos nacionales. Algo que, por su carácter poco democrático no resulta admisible especialmente teniendo en cuenta el impacto constitucional que tiene el CETA.

Pero, en segundo lugar, surge el problema de la situación de inseguridad jurídica que introduce la Comisión es impresionante: ¿entraría, por ejemplo, el mecanismo “arbitral” de resolución de conflictos sobre inversiones en esta aplicación provisional? O dicho de otro modo ¿realmente se puede diferenciar artículo a artículo cuál entra en competencia comercial y cuál no? Si así fuera, ¿sería un Tratado aplicable? Y a partir de aquí surgen más cuestiones ¿durante cuánto tiempo duraría una aplicación provisional que ya se avanza que sería prolongada en el tiempo? ¿qué ocurriría en el caso de que alguno de los Estados rechace la ratificación del Tratado –lo que no es descartable en los casos de Bélgica y Rumanía-?

Obviamente, el interés comunitario en que se firme el Tratado en la cumbre europeo-canadiense de octubre de este año está detrás de que no se solicite dictamen al Tribunal de Justicia y, al contrario, se impulse la aplicación provisional del CETA. Una solución que tampoco se entiende bien desde el punto de vista político: por un lado, porque aparenta ser una respuesta vergonzante para evitar el debate público sobre el Tratado. La experiencia del Tratado constitucional europeo está demasiado presente y el temor al incremento de la oposición social al TTIP y CETA está detrás de esta decisión.

Las circunstancias políticas de la Unión Europea han cambiado desde que se concluyeron las negociaciones. Hoy resulta pertinente preguntarse cómo se va a aplicar un Tratado de forma provisional cuando uno de los Estados ha manifestado su voluntad de salir de la Unión Europea. El Brexit tiene un impacto muy relevante en el CETA fruto, entre otras, de las cláusulas pesqueras que incorpora. ¿Realmente va a resultar indiferente que esté o no el Reino Unido en la Unión Europea para examinar la bondad de las cláusulas que incorpora el CETA?

En el caso español, la situación política añade un punto de complejidad. El Gobierno (en funciones) se ha pronunciado a favor de la aplicación provisional y por la firma rápida del mismo. Posiblemente piense que las empresas filiales estadounidenses radicadas en Canadá puedan ser un elemento que contribuya a la recuperación económica.

El Gobierno en funciones no está, en mi opinión, capacitado para la firma del CETA. La eventualidad de que tengamos que acudir a las urnas por tercera vez imposibilitaría la firma por el Presidente (en funciones); sobre todo si no hay acuerdo parlamentario, lo cual no parece estar en la hoja de ruta del Partido Popular. Que no se refiriera a esta cuestión, ni tampoco al TTIP, refleja que no sólo hubo un no debate de investidura sino que para el Gobierno (en funciones) esta es una cuestión menor.