CETA (Acuerdo comercial entre la Unión Europea y Canadá): aspectos esenciales

Las negociaciones para acordar el TTIP van a un ritmo lento. Mientras, la Unión Europea y Canadá acordaron en 2014 el texto del Comprehensive Economic and Trade Agreement, conocido por su acrónimo en inglés, CETA.

Las conversaciones para llegar al acuerdo se han realizado de forma poco transparente, incumpliendo los principios del Tratado de la Unión Europea. Resulta poco asumible que el mandato negociador sea de 2009 (las correspondientes conversaciones empezaron en Montreal el 10 de junio de 2009) y que hasta el 15 de diciembre de 2015 estos documentos no fueran desclasificados y hechos públicos. Esto es, más de un año después de que concluyeran las negociaciones, el 26 de septiembre de 2014 en Otawa.

Hoy, cuando el Tratado está siendo objeto de traducción a todas las lenguas oficiales de la Unión,  ya conocemos el texto acordado; el cual comenzará el proceso para su aprobación por el Consejo y el Parlamento europeos, n virtud de las competencias en política comercial común en 2009. Con posterioridad, se pasará a la fase de ratificación por los Estados, tal como ocurrió con el Acuerdo Unión Europea- Corea, que tuvo un apoyo casi unánime en ambas cámaras (sólo 2 abstenciones, con 325 votos a favor y ninguno en contra). Eran los tiempos en los que casi no se hablaban de estos tratados de nueva generación. En nuestro caso, parece claro que por lo menos hasta que no se forme el Gobierno después de las elecciones del 26 de junio no resulta adecuado que se pueda efectuar el proceso de ratificación.

El CETA es relevante no sólo por cómo estructura la relación económica entre Europa y Canadá sino porque resulta plausible pensar que sea el modelo del contenido que se va a incorporar al TTIP. De hecho, la relación entre ambos es tan patente que el texto ya acordado se ha modificado para adaptarlo a la posición europea sobre el procedimiento de resolución de controversias del TTIP. La coincidencia entre ambos no puede extrañar si tenemos en cuenta que TTIP, TPP, CETA, TISA componen un marco común para la ordenación de las actividades económicas y que, por tanto, han de tener reglas sustancialmente comunes.Ni podemos dejar de mencionar en este momento las filiales de empresas estadounidenses radicadas en Canadá que aplicarán, desde el día de su entrada en vigor este acuerdo. Pero lo más destacable es que el propio CETA hace referencia a la necesidad de incorporar a la cooperación regulatoria a otros actores para extender los efectos de la normativa.

A ellos se añaden, además, otros, como los que ha suscrito la Unión Europea con Corea del Sur o con Singapur que responden a una filosofía común.

Cuando uno examina el texto del CETA hay diversos contenidos que resultan de especial interés. Hoy me fijaré en dos, que son los que con alcance general resultan más importantes: el mecanismo de resolución de controversias sobre inversiones y las formas de cooperación regulatoria.

En primer lugar, corresponde analizar el mecanismo de resolución de controversias. Llámese como se llame, tenga jueces en lugar de árbitros, no deja de plantear el problema esencial de que se trata de un procedimiento especial que marca la desigualdad entre los operadores jurídicos. Y que, además, privatiza la justicia ya que se considera que los inversores privados no pueden recurrir ante la justicia ordinaria, a pesar de que se supone que los estándares tanto en Canadá como en la Unión Europea son buenos.

A ello se añaden los siguientes elementos que se deducen del régimen recogido en el artículo 8 de CETA:

a) Por un lado, el del órgano colegiado para la resolución de la controversia., al que ahora de forma más púdica se denomina Tribunal, posiblemente para eludir la presión popular en contra de los arbitrajes de inversiones. Este órgano colegiado está compuesto por 15 miembros (5 europeos, 5 canadienses y 5 de terceros Estados), especialistas no en Derecho administrativo económico sino en Derecho internacional Público y en regulación de arbitrajes internacionales. No es sino la manifestación más clara de que el Derecho aplicable no va a versar sobre la legitimidad de la medida estatal sino sobre otros aspectos, tal como veremos con posterioridad. Este mecanismo estará abierto sólo a inversores exteriores, con lo que se produce una discriminación en el sentido de que “el nacional es de peor derecho” que el de la otra parte contratante.

b) En segundo lugar, la asimetría en los problemas que se pueden plantear. No se plantea siquiera la posibilidad de que el inversor privado haya incumplido los acuerdos alcanzados con el Estado. Por el contrario, hay una presunción de que será el Estado el que se aparte de las reglas del acuerdo con el inversor internacional, a través de una medida que suponga un daño para el particular. Hay antecedentes (incluso algunos en España) de que cuando plantea el Estado un reintegro de subvenciones por el incumplimiento de sus cláusulas, llevar el litigio a un conflicto de inversiones suele resultar satisfactorio para el empresario. De hecho, las propias peticiones de información a los inversores encuentran limitaciones en cuando a los objetivos que pueden perseguir.

c) En tercer lugar, el derecho aplicable para resolver la discrepancia. En el CETA no se niega el derecho del Estado a regular y a modificar la reglamentación de una determinada materia, pero ese derecho está sometido a análisis de si la reglamentación provoca un daño, incluso en las expectativas de negocio del inversor. La norma nacional que se pueda analizar no constituirá la base de la reclamación sino que no constituirá más que una cuestión de hecho. La reclamación se sustentará en dos principios que, aunque han merecido algo de concreción en el CETA siguen siendo muy laxos.

En efecto, dos son los principios que regulan las inversiones y que constituirán el análisis del litigio: “trato justo y equitativo” y “protección integral”. La cuestión es, por tanto, cuándo aparece el derecho a la indemnización en el caso de que se proporcione un daño a las expectativas de beneficio de los inversores. Los elementos que podrían incorporarse a la indemnización también están contemplados de forma amplia en el artículo 8.

d) El derecho de los inversores a obtener una indemnización es la consecuencia de la legitimidad de la medida adoptada por el Estado. En este sentido si un Estado realiza una propuesta que genere una expectativa legítima en el inversor y, por acción del propio Estado, se frustrara aparecerá el derecho a la indemnización.

e) La regulación de las medidas carve-out (que son las que permiten excepcionar del régimen arbitral a los cambios legislativos) está rodeada de cautelas: se admitirá “la adopción o el mantenimiento de medidas razonables por motivos prudenciales”. De hecho la falta de concreción de la cláusula de la medida justa y equitativa transforma en totalmente discrecional para el órgano de resolución de conflictos la solución que se proporcione a una modificación del status del inversor.

El segundo elemento al que quiero hacer referencia en este artículo es el modo de estructurar la cooperación regulatoria, recogida en el artículo 21 del CETA.

La cooperación regulatoria se configura como “cualquier tipo de acuerdo  formal o informal entre países para promover cualquier forma de cooperación en el diseño, vigilancia, implementación o gestión a posteriori de la regulación, con el objeto de impulsar la convergencia y la consistencia de las normas jurídicas más allá de las fronteras”, tal como está definido por la OCDE. Reglas que están recogidas de forma amplia en el CETA. Se incluirán contenidos muy amplios, que van desde elementos genéricos de salud y protección social a aspectos bastante más concretos que se refieren a la coordinación económica.

La estructura de la cooperación regulatoria parece ser una respuesta a las críticas que se llevan haciendo desde hace tiempo. De hecho, el capítulo relativo a la cooperación regulatoria (el 21) no es el más relevante, sino que se complementa con otros aspectos mucho más relevantes en donde se concentra el poder regulatorio que sale de este Tratado.

Desde esta perspectiva, conviene destacar:

a) La creación de un Foro de la Cooperación Regulatoria. No obstante,  tal como se ha señalado, los mecanismos de cooperación reforzada no se limitan a este Foro, que, en mi opinión, ni siquiera es el más relevante. En efecto, el CETA está plagado de mecanismos y Comités de cooperación normativa, lo que facilita sustancialmente la labor de cooperación normativa, dentro delos cuales se encuentra el Foro de Cooperación Regulatoria. Los demás se refieren a materias tales como Comité de Comercio de Bienes; Comité de Inversiones y Servicios; Comité para las Medidas sanitarias; Comité de Contratación Púlbica; . Esta labor de coordinación de los comités de cooperación se encomienda al CETA Joint Committee, cuyas decisiones son obligatorias para las partes.

b) El mandato de cooperación y de armonización de criterios y contenidos en relación con cada uno de los aspectos de la regulación. Con ello, lo que a la larga se está haciendo es incorporar un filtro para evitar que la regulación posterior -ya sea en Europa de las autoridades comunitarias, especialmente el Parlamento, o de los Estados miembros- pueda introducir reformulaciones que alteren las reglas previamente aprobadas en el Foro. En esta línea se juega con el hard law y soft law como mecanismos para regular, dependiendo de qué política legislativa sea la más adecuada.

c) El llamamiento a la participación de entidades privadas, tanto en el Foro para la Cooperación Regulatoria como en el CETA Joint Committe. Una participación en el desarrollo de los procedimientos de regulación que está planteada de forma genérica, de tal manera que se proporciona el mismo respaldo a ONG y a empresas y asociaciones de empresarios. La práctica muestra que es ilusoria esta igualdad en la medida en que los fabricantes afectados por las regulaciones tienen unos recursos y una formas de participación muy superiores a los de la sociedad civil. Y la historia, especialmente por lo conocido sobre el TTIP, muestra los resultados.

Examinando estos aspectos del CETA y después de haber leído otros aspectos de su contenido, no es difícil pensar que no proporciona una adecuada garantía democrática en los Estados, que los derechos ciudadanos no están adecuadamente protegidos y que los mecanismos de control de la regulación de esta parte del mercado transatlántico no resultan satisfactorios.