TTIP y Arbitraje de Inversiones: 5 preguntas

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El Acuerdo Transatlántico para el Comercio y la Inversión (conocido por el acrónimo en inglés, TTIP) plantea muchos interrogantes desde un punto de vista democrático y social. Con carácter general ya señalé los problemas que tenía y a ello me remito. Hoy quiero fijarme en el aspecto de la protección jurídica de las inversiones, que constituye una cuestión central de su contenido y en el que la Comisión Europa ha dado un paso más en la articulación de un sistema muy discutible, llámese ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement) o le demos la forma de Tribunal y que ya está disponible para su consulta.

¿Qué cinco elementos deben ser sometidos a discusión del documento europeo?

  1.  Como vehículo para la dejar de hablar de arbitraje de inversiones, se ha incorporado la creación de un Tribunal cuyos miembros son elegidos de acuerdo con criterios de calidad profesional. No es comprensible, en mi opinión, que la capacitación profesional preferente se limite al Derecho internacional público teniendo en cuenta que en los litigios de inversiones hay problemas de Derecho administrativo, constitucional, mercantil, laboral o civil. Será un Tribunal que tenga 15 miembros-
  2. El Tribunal supone que se introduce una discriminación favorable a los inversores extranjeros en cuanto a las reclamaciones derivadas de su inversión, que pone en una situación de agravio comparativo a los nacionales que realicen una inversión: no va a conocer de su reclamación el Tribunal que en condiciones normales debiera hacerlo sino uno especial, con reglas procesales y sustantivas distintas a las que les corresponderían en el interior del Estado. No hay ninguna razón que justifique la creación de este órgano diferente.
  3. Aunque el sistema del Tribunal resulta más institucionalizado y no provoca la sensación de privatización de los meros árbitros privados, la propuesta europea considera preferente el recurso a los medios alternativos de resolución de disputas, específicamente la mediación. Con ello, se mantiene el recurso a un particular, no sometido a reglas de naturaleza jurisdiccional, tal como está establecido en los sistemas arbitrales.
  4. La remisión a las normas de transparencia de UNICITRAL, no garantiza una publicidad suficiente del proceso. En particular, no está garantizada ni la motivación de la resolución ni la publicación de la resolución. Tampoco lo está, en este sentido, la publicidad de la resolución del procedimiento de mediación.
  5. Aunque se señale en el artículo 2 que este acuerdo no impide la modificación de la normativa nacional, se señala poco más adelante que las disposiciones de los Estados no formarán parte del Derecho aplicable por el Tribunal que conozca del litigio de inversiones. El derecho que se va a aplicar es el “trato justo y equitativo”. Conviene recordar que el derecho aplicable, de origen estadounidense, es el que provocó que en una reclamación que se planteó contra Egipto (por la elevación del salario mínimo por hora de trabajo), o incluso de planeamiento urbanístico,  se consideraran “expropiaciones regulatorias” y por tanto dieron pie a la indemnización del Estado al inversor.

Reflexión final: Es realmente poco entendible que los Estados que vayan a ser parte del TTIP reconozcan abiertamente que su sistema judicial no es lo suficientemente justo para ofrecer seguridad jurídica a los inversores extranjeros. Ni es razonable que el Derecho aplicable con carácter general (y que es la consecuencia de la valoración de los intereses generales) se vea sustituido por una cláusula genérica que es la del trato justo y equitativo; ya que ello supone una restricción en la capacidad de los Estados en configurar su realidad.

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