La existencia de paraísos fiscales no nos debe hacer pensar siempre en territorios caribeños en los que se obtienen las dos grandes ventajas que buscan los defraudadores: opacidad y presión fiscal muy reducida.

En la Unión Europea se han desarrollado técnicas que contienen los mismos elementos, fruto en la mayor parte de los casos de la ausencia de presión fiscal armonizada en los impuestos que gravan las empresas. Una carencia que ha impulsado los planes de optimización fiscal de las multinacionales en Europa. Un problema del que se favorecen las grandes multinacionales pero cuya responsabilidad es de los Estados que la practican.

La Comisión europea ha encontrado un resquicio por el que sancionar estos comportamientos: la consideración como ayudas de Estado, contradictorias con las reglas del Derecho de la competencia al poner a estas empresas en una posición de ventaja. Un mecanismo incompleto, que puede servir para casos muy llamativos, pero que no obvia el problema central que es la ausencia de normas europeas y, por ende, la competencia entre Estados sobre quién pone una presión fiscal más atractiva.

Y un mecanismo cuyo destinatario está errado: los Estados son los que han favorecido, consentido y acordado la conducta empresarial y salen sin sanción, a pesar de haber sido ellos los que han actuado de forma no competitiva con respecto a los restantes Estados europeos.

La Comisión europea ha abierto procedimientos contra Amazon, Apple, Facebook, Google, McDonalds y Starsbuck, los buques insignia de la exportación del american way of life en Europa. Y las autoridades estadounidenses ha reaccionado con gran virulencia y con un punto de razón, en la medida que relata todos los trucos que hay en Europa (desde los centros de coordinación a las sociedades apartado de correos pasando por los acuerdos impulsados por el Presidente Junkers) la mayor parte de los cuales han consentidos por la Unión Europea. Luxemburgo, Austria, Irlanda, Holanda, Chipre o Bélgica han hecho de estas prácticas fiscales su fuente de atracción empresarial.

El problema no estriba, en mi opinión en los acuerdos que tiene Apple con Irlanda (que cambió hace un par de años), o Amazon con Luxemburgo de reducción de impuestos. Esto es sólo la punta del iceberg del problema. No se trata únicamente de que, como ha afirmado la Comisaria europea de la Competencia, la danesa Margrethe Vestager “los Estados no pueden dar ventajas fiscales a las empresas, da igual que sean grandes o pequeñas, extranjeras o europeas”.

la Comisaria de la competencia, Margareth Verstager, en si despacho

El problema es que estos acuerdos tienen impacto en todas las Haciendas públicas europeas, porque una vez realizado el acuerdo con un Estado concentran la actividad a escala europea en ese país. En el caso de Apple en España, por ejemplo, la entidad que realiza la actividad es Apple Marketing Ibérica, la cual es un mero comisionista ede las ventas de otras sociedades del grupo en España. Este cuadro explica cómo funciona su régimen de optimización fiscal:

Infografia tomada de la nota de prensa de la Comision europea

Un régimen de optimización fiscal que puede incluir variantes caribeñas y holandesas, tal como ilustra el NY Times y que prueban que resulta imprescindible armonizar la fiscalidad de las sociedades mercantiles.

Ese es el verdadero problema: cómo se concentra la actividad económica europea en un único país dejando de tributar en los restantes Estados. Y esto es una consecuencia de la falta de una regulación armonizada del Impuesto de Sociedades en la Unión Europea y de una competencia feroz y descontrolada entre los Estados europeos. Los planes de optimización fiscal de las grandes empresas que pasan por la concentración de actividades existen solo porque desde Europa se fomenta la competencia reguladora (entre ellas la tributaria) entre los Estados. Y aquí el Derecho de la competencia no hace nada para asignar los Tributos al lugar de realización del hecho imponible.

La sanción a Apple es, en este sentido, una muestra de la debilidad de la Unión Europea, una manifestación  de lo que debería haber hecho y no ha realizado. Incluso nos podríamos plantear las competencias de la Comisión europea para adoptar esta decisión. Más aún cuando se lee que “furthermore, Apple’s tax structure in Europe as such, and whether profits could have been recorded in the countries where the sales effectively took place, are not issues covered by EU state aid rules”.

No es real la existencia de un sistema europeo de la competencia si no existe un mínimo común denominador del régimen fiscal de estas empresas. No está en la agenda europea la aprobación de una normativa común del Impuesto de sociedades, tal como existe con la imposición sobre el consumo (IVA) que garantice que no existen estas prácticas anticompetivas en el entorno europeo.

No está tampoco en la agenda europea la obligación de desagregar el origen de los beneficios empresariales.Resulta inaceptable que la última propuesta de directiva de la Comisión siga dotando de opacidad a los rendimientos obtenidos por el 85% de las multinacionales, ya que sólo obliga a que se publiquen informes país por país a aquellas de más de 750 millones de euros.

De hecho, este es el primer paso de un largo camino jurídico, como ya ocurrió con las sanciones a Amazon o Fiat, recorridas ante el Tribunal de Justicia Europeo. El principio de confianza legítima que Apple tenía en la legalidad de sus actuaciones podría hacer aparecer la responsabilidad administrativa del Estado irlandés. Irlanda, de hecho, ya ha manifestado su voluntad de recurrir la decisión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea debido a las consecuencias que tendrá.

La falta de sanción a uno de los responsables resulta inaudita. Como lo es que se afirme en la decisión que “this decision does not call into question Ireland’s general tax system or its corporate tax rate”. Dicho de otro modo, que sigue siendo competencia de los Estados.

Apple, como es natural, hará otro tanto, tal como ha señalado Tim Cook en la carta pública a los consumidores europeos.. Realmente la acusación de haber sido sancionada sin ser oída pone un punto muy negro en la decisión europea; al igual que la falta de competencia europea cuando no ha habido voluntad de armonizar el impuesto de sociedades.

Y a la vuelta de la esquina espera Google.

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