Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Castor: un problema inacabado

Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Castor: un problema inacabado

STC 152/2017, sobre el caso Castor: un problema jurídica, social y políticamente inacabado. El Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, otorgó a Escal UGS, S. L., la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas natural denominado «Castor», en donde se iba a utilizar, una vez adaptada, una instalación que llevaba bastante tiempo construida. No es la única concesión de estas características que tenemos en España, pero, sin embargo, por las condiciones de la localización y la actuación ulterior del Gobierno es la que ha ocasionado un grave problema social, político y jurídico, como ya he tenido ocasión de poner de manifiesto en 2015 y en 2018.

Los hechos

En 2008 se otorgó una concesión por treinta años, prorrogables por dos periodos de diez. Es una concesión que tiene un origen remoto en un permiso de investigación otorgado en 1996 y que motivó, tras numerosas peripecias, se transformara en una concesión solicitada por el concesionario como derivación del permiso de investigación en el año 2006. Este es un dato relevante a los efectos del conocimiento que tenía la empresa de las condiciones del terreno, lo que no ha impedido, sin embargo, que perciba la totalidad de lo invertido.

En el año 2012 se concluyen las obras para la instalación de almacenamiento. Cuando se inician las pruebas, en 2013, se producen movimientos sísmicos de envergadura mediana en la costa mediterránea (en las provincias de Tarragona y, sobre todo, Castellón) que desatan la alarma social.

Terremotos Castor

Como consecuencia de lo anterior, en septiembre de 2013 y junio de 2014 se producen sendas decisiones de suspensión de actividades que llevan a que la empresa concesionaria, renuncie a la concesión en julio de 2014. Renuncia que teóricamente debería ser analizada por el Gobierno a través de un acto administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto de otorgamiento de la concesión.

La situación descrita de la renuncia a una concesión de esta naturaleza no está prevista en la Ley de Hidrocarburos. La composición del accionariado (participada por ACS en un 67%, esto es, la empresa dirigida por Florentino Pérez, y la empresa canadiense CLP en un 33%) introduce un elemento complementario que hace que el Gobierno adopte una decisión extraordinaria: aprobar un Real Decreto Ley para solucionar todos los problemas jurídicos. Sin embargo, es más correcto señalar que abrió nuevos problemas, dado que se trata de una decisión que no es precisamente pacífica ni por la forma ni por el contenido de la referida norma.

El Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, toma tres decisiones básicas en relación con Castor: a) La hibernación (concepto jurídico nuevo) de las instalaciones; b) la extinción de la concesión y c) la determinación del régimen indemnizatorio, fijando su cuantía. Este Real Decreto-Ley -que no fue tramitado como Proyecto de Ley tras su aprobación por el Gobierno- fue recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Grupo Parlamentario Socialista, el Gobierno y el Parlamento de Cataluña; recursos que fueron resueltos en la STC 152/2017, de 21 de diciembre.

Valoración general de la STC 152/2017

La STC 152/2017 está centrada en el conflicto que plantea que la norma sea un real Decreto-Ley. Esto es lo que hace que se mantengan los artículos 1, 2, salvo el apartado 2.2, y 3 -los que no afectan a los elementos económicos, esto es lo relativo a la hibernación y extinción de la concesión- y se anulen los siguientes, ya que no existe las causas de extraordinaria y urgente necesidad.

La solución sobre los primeros artículos es muy discutible (sobre todo si tenemos en cuenta que la concesión llevaba suspendida más de un año, se había tramitado un procedimiento administrativo -caducado-). Esto es, en mi opinión, no hay tampoco en este caso, extraordinaria y urgente necesidad. A ello se añade que, como veremos con posterioridad, no parece muy razonable el esquema legal de atribución de la obligación de mantenimiento, de adquisición de las instalaciones y de pago al concesionario en el momento uno.

La solución sobre los elementos económicos de la concesión es razonable. Ahora bien, deja sin resolver todas las consecuencias derivadas de la anulación, la cuestión más relevante y de la que se pueden deducir pleitos numerosos; empezando por los bancos que se han quedado sin vía de devolución del dinero entregado a Enagás y, por ende, al concesionario. Teóricamente, en la actualidad hay un régimen económico (articulado en los peajes anuales y en las certificaciones mensuales y definitivas, derivadas de las Órdenes ministeriales de los peajes) que carecen de soporte legal. Esto repercute en todo lo que estamos pagando suplementariamente en el recibo del gas.

Por lo anterior, la STC 152/2017 abre la posibilidad de una sucesión de litigios en aplicación de dicha resolución. Y dificulta, por su contenido, las posibilidades que tiene el Gobierno de solucionar el problema, que, necesariamente, pasan por una norma con rango de ley -tal como lo señala la propia resolución-. De hecho, hoy se ha conocido que la CNMC ha paralizado los pagos a los bancos que financiaron la operación y sin abordar las consecuencias que plantea esta decisión en el sistema gasista, o sea en los consumidores. Sirva esta cuestión como botón de muestra de las carencias que tiene la sentencia.

Veamos los problemas esenciales que plantea el Real Decreto-Ley 13/2014 y la STC 152/2017.

¿Quién es el responsable?

La exposición de los hechos nos lleva a plantearnos una pregunta relevante ¿quién debe asumir el coste de las indemnizaciones por la instalación frustrada?  Resulta muy paradójico que no sea el concesionario, ni total ni parcialmente, a pesar que su vinculación con la zona proviene de 1996, esto es, ocho años antes de que aparecieran los problemas. Es especialmente curioso el hecho de que la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió uno de los recursos planteados en esta materia, ya se señalaba el hecho de que la responsabilidad del concesionario era previsible.

De entrada, porque el concesionario ha sido con anterioridad titular de un permiso de investigación en la zona con lo cual debería conocer la situación real de área en donde se va a ubicar la infraestructura. Y cuando, además, tal como señala la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto, “el observatorio del Ebro, considera que se debe estudiar la frecuencia y magnitud de la actividad sísmica incluyendo pruebas que aseguren que las presiones debidas a la inyección no causen fracturas en las rocas”, lo que no se hizo. Para mí es suficiente para afirmar, al menos, la corresponsabilidad del concesionario.

Más aún, la situación de riesgo sísmico no es precisamente desconocida en la zona donde se realizó la instalación. Y, por último ¿cabe en cualquier mentalidad empresarial que se realice una inversión de más de 1350 millones de euros sin preguntar al concedente todos los elementos relevantes, entre ellos la situación real del terreno y los riesgos que llevan asumidos. Es la Frage Pflichte, el deber de preguntar, del Derecho alemán que aquí no tenemos tan asumida, posiblemente por el hecho de que los concesionarios juegan con la garantía del Estado.

Nada de lo anterior aparece en el Real Decreto-Ley ni nada se señala en la sentencia sobre la pertinencia de que el concesionario sea irresponsable. Posiblemente este sea uno de los problemas de mayor entidad, en la medida en que deja sin respuesta una pregunta que aparecerá en el proceso de ejecución de la sentencia, cuál es el de si se puede hacer una operación similar a través de una norma con rango de ley que no sea Real Decreto Ley.

Y obviamente, si no se puede hacer por ley ordinaria es que los 1350 millones pagados al concesionario constituyen un auténtico regalo. Con las consideraciones que se han hecho previamente, parece complicado asumir que la indemnización resulte razonable, dado que la base de la responsabilidad no está suficientemente clarificada. Es necesario partir de una combinación de riesgos. Pero este dato afecta también al momento de la indemnización: aquí sí que existe un regalo: ningún concesionario obtiene la recuperación de la inversión (y el beneficio industrial, no lo olvidemos) en el año uno. Que es justamente lo que ocurre en este caso.

 

Extinción de la concesión ¿por Real Decreto-Ley?

La primera cuestión que surge es la relativa a la extinción de la concesión. Está contemplada en el artículo 2 del Real Decreto Ley. La aceptación de la renuncia ha de tener lugar por “resolución administrativa” (de hecho, es fácil entender que aquí nos encontramos ante una “reserva de administración”, como por otra parte se señala de forma clara en el artículo 14 del Real Decreto 855/2008), sin duda en el seno del Gobierno (autor del Real Decreto) o incluso por el propio Ministerio de Industria.

La cuestión no es sólo esta, que podría haber conducido a que desde un punto de vista material se anulara el artículo 2, sino dos de sus consecuencias: a) se elimina la posibilidad de recurso contencioso-administrativo; y b) resulta extraño que la aceptación de la renuncia a la concesión se realice asumiendo terceros el coste indemnizatorio, los cuales, además, no pueden recurrir la decisión porque está blindada. Ahora sólo les quedaría el peregrinaje de la impugnación de las Ordenes anuales de peaje.

El menage à trois para resolver las indemnizaciones

La relación indemnizatoria que surge del real Decreto Ley es triangular. El artículo 3 asigna la administración de las instalaciones a un tercero de forma imperativa -Enagas Transporte, SAU-, al cual se impone la obligación de pago de los 1350 millones de euros al concesionario. Una obligación sin duda pactada, por cuanto que hay una cesión de créditos a tres entidades financieras el mismo día; cesión que tiene la retribución para las entidades derivada de la obligación del sistema gasista de abonar las indemnizaciones; a través de 30 Ordenes ministeriales anuales -una por cada año de la concesión- (la última, dictada en diciembre de 2017, todavía en plazo de recurso) y que en la actualidad están en un limbo, en la medida en que la ley que servía de cobertura ha sido declarada inconstitucional.

El sistema gasista es un fondo sin personalidad jurídica que administra el sistema del gas en España y que curiosamente es defendido jurídicamente en todos sus litigios por parte del Estado. Un fondo que vive, además, de las decisiones del Gobierno, manifestado en las Ordenes Ministeriales de peaje, que se aprueban previo acuerdo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos. Pero detrás de esta aséptica expresión no estamos más que los consumidores que somos los que, a la larga estamos pagando el coste de la operación Castor.

Parece claro que ese trasiego de responsabilidades no se puede hacer por Real Decreto ley. Pero ¿y por ley? ¿Podría el Gobierno presentar un proyecto de ley y que este se aprobase? Dicho de otro modo, el derecho del concesionario (y, por ende, el de ENAGAS y, con posterioridad de los bancos) ¿existía previamente o es un regalo ex novo del Real Decreto Ley? Si examinamos el Real Decreto de otorgamiento de la concesión, parece que se vincula a la operatividad de la instalación, lo que, en este caso, parece claro que no se ha producido desde un punto de vista material.

Este aspecto es importante a los efectos de la solución que proporcione el Gobierno para dar respuesta a la sentencia. La invocación que hace la STC 152/2017 al artículo 59.4 f) del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia parece sugerir que nos encontramos ante un derecho a la indemnización creado por el Real Decreto Ley, no uno preexistente. La consecuencia sería que la indemnización de 1350 millones no se puede mantener y que habría que delimitar minuciosamente las responsabilidades de cada una de las partes, incluida, obviamente, la del concesionario.

Y, desde luego, lo que resulta absolutamente inaceptable es que una concesión cuya inversión se recuperaría en 30 años se pase a recuperar inmediatamente (o, para ser más exacto, en el plazo de 35 días, de los que sobraron muchos ya que el pago por parte de ENAGAS se hizo inmediatamente, con el respaldo de los bancos).

¿Por qué 1350 millones de euros?

El Real Decreto Ley fija de forma arbitraria el valor de la inversión en 1.350.729 miles de euros. Está recogido en el artículo 4, que ha sido anulado por la sentencia del Tribunal Constitucional. No hay una sola justificación en la norma que indique por qué esa cantidad. Es cierto que se estaba tramitando un procedimiento administrativo desde que, un año antes de su promulgación, se solicita por el concesionario la renuncia a la concesión (que imaginamos que no lleva aparejada la renuncia a sus derechos económicos).

Como se ha visto en la exposición anterior, la STC 152/2017 deja cuestiones muy relevantes del caso Castor sin cerrar. Todas las económicas que han de ser objeto de nuevas decisiones políticas y de eventuales recursos judiciales. Hay que prestar atención a todo ello, ya que al final los que estamos pagando todo somos los consumidores de gas natural.

FMI y Banco Mundial en su laberinto ideológico

FMI y Banco Mundial en su laberinto ideológico

FMI y Banco Mundial en su laberinto ideológico. Hace unos años, Dominique Strauss Khan (Director Gerente del FMI entre 2007 y 2011, esto es en la época en la que se comenzaron los rescates a Grecia) publicó una nota de prensa titulada “Aprender de los errores” en donde explica las equivocaciones que tuvo el Fondo Monetario Internacional a la hora de analizar la situación griega y en el diseño del plan de ayuda. Publicada unos días antes del anuncio de Grecia de no hacer frente al pago del plazo de la deuda y de la contrapropuesta de Tsipras de renegociación de ésta sin contar con el FMI, introduce un factor más de crítica a la situación de este organismo internacional.

Esta semana nos hemos encontrado con una situación parecida. Paul Romer, Economista Jefe del Banco Mundial sugirió que  el famoso informe de competitividad, Doing Business, sobre Chile estaba mediatizado políticamente en contra de la Presidenta Bachelet. Los indicadores del Banco Mundial sobre las posibilidades de montar una empresa parten de la idea de que menos regulación es mejor que más regulación, lo que determina que el Derecho anglosajón es mejor que el continental para el crecimiento económico y que la introducción de políticas alternativas al modelo, como podían ser las de la dirigente socialista, estaban mal vistas.. El sesgo ideológico resultaba palmario aprovechando además el prestigio de una institución como el Banco Mundial. No se puede olvidar, en este sentido, la correlación de fechas del estudio del Banco Mundial con la aprobación de la Directiva de Servicios.

Ni lo primero ni lo segundo me sorprende. Parece que es conveniente analizar cómo actúa una de ellas; partiendo de su devenir durante los años de la crisis económica y a la hora de plantear soluciones a la misma. Lo hago partiendo de lo que tiene de positivo el FMI, que no tiene el Banco Mundial, que son informes de auditoria interna bastante críticos con su funcionamiento.

Al FMI le tocó la lotería cuando la Unión Europea empezó a configurar los planes de rescate tras la crisis de la banca privada de 2008. Hasta entonces su papel se había diluido progresivamente en un contexto internacional en el que otros podían ocupar su papel. La Unión Europea necesitó al FMI para diluir su responsabilidad política antes de aplicar un durísimo plan de ajuste carente de sentido, tal como había ocurrido en otros momentos. Stiglitz ya nos había puesto sobre aviso con anterioridad sobre el hecho de que en muchos casos habían realizado análisis ideológicos de los problemas que les impedía tomar una decisión correcta sobre cuál era el problema y cuál era la realidad sobre el que habían de aplicar unas recetas económicas que en muchos casos han hecho que “el dolor padecido por los países en desarrollo en el proceso de desarrollo orientado por el FMI y las organizaciones económicas internacionales ha sido muy superior al necesario”.

Sea como fuere, a partir de 2008 pasó a ser un actor relevante en la configuración de las poliicas económicas posteriores a la crisis. Más allá de que las soluciones nos gusten mas o menos ¿cuáles son los datos relevantes del desarrollo de su actividad?

Si lo resumiéramos en un párrafo, el retrato no sería muy favorecido: “la capacidad del FMI para identificar correctamente los crecientes riesgos se vio obstaculizada por un alto grado de pensamiento de grupo, captura intelectual, una tendencia general a pensar que era improbable una fuerte crisis financiera en las grandes economías avanzadas y enfoques analíticos inadecuados. Un débil régimen de gobierno interno, la falta de incentivos para integrar el trabajo de las distintas unidades y plantear opiniones disidentes, y un proceso de revisión que no lograba establecer todas las conclusiones necesarias o asegurar que se siguieran todos los pasos necesarios también fueron factores importantes, en tanto que las limitaciones políticas posiblemente también hayan influido en cierta medida”.

Este fragmento no procede de la última asamblea de la izquierda bolivariana sino un informe de auditoria interna del propio Fondo. Concretamente se trata del estudio de ll Oficina de Evaluación Independiente del Fondo Monetario Internacional; Desempeño del FMI en el período previo a la crisis financiera y económica: La supervisión del FMI entre 2004-07, publicado en 2011 y que el lector interesado puede encontrar en este enlace.

Se me podrá señalar que el informe se refiere a la actuación del FMI anterior a 2008 y que, con el informe de autoditoria ha podido cambiar. El comunicado de Strauss Khan señalan fallos tan graves que no parece que se hayan rectificado los errores. Lo indicado por Bromer va en la misma dirección.  No puede ser que el FMI desconozca la situación de la estructura de país, de su administración, antes de dar sus recomendaciones. No puede ser que el esquema sea manifiestamente asimétrico (como reconoce el exdirector gerente) ni que se señale, como reconoce el propio Strauss Kahn, que la Oficina de Evaluación Independiente considere que “las proyecciones sobre los efectos de las reformas eran muy optimistas”. Un economista jefe del FMI no deja caer que ha habido elementos. No puede ser que se cercene la capacidad de autoconfiguración de un país, como ha hecho el Banco Mundial con Chile.

Todos estos errores son la manifestación de que el FMI o el Banco Mundial no actúan de forma razonable. Es cierto que tiene el pecado de todas las agencias de creer que en ciencias sociales hay una única solución correcta y que se puede aislar de influencias políticas. Ellos hacen políticas con cada una de sus decisiones, En este caso, ni siquiera aplica bien sus propios planteamientos ideológicos. Pero lo más grave es el silenciar la opinión disidente. No pensar que se está en el error le hace ser contumaz en el mismo.

Están presos de unos planteamientos ideológicos que defienden la aplicación de los principios del consenso de Washington como única receta económica, a pesar de que algunos de dichos principios están entre las causas de la crisis y otros están ocasionando graves problemas sociales. Y ello sin la posibilidad siquiera de exigirles responsabilidades ya que quedan fuera del ámbito de actuación de los órganos de representación democrática.

Por ello sería tan conveniente que estas agencias administrativas de gobierno global se reformen y se sometan a criterios de transparencia, responsabilidad y pluralismo tanto en sus decisiones como en la contratación del personal. Algo de lo que estamos muy lejos de conseguir.

Anticipos de caja fija y contratos menores en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Anticipos de caja fija y contratos menores en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Anticipos de caja fija y contratos menores en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. La nueva regulación de los contratos menores en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público ha puesto el objetivo, de nuevo, en una figura que no está estrictamente contemplada en dicha norma y que puede servir como válvula de escape: los anticipos de caja fija. Por ello, conviene que nos fijemos en las relaciones que existen entre ambas figuras, dejando claro ya de antemano que no están directamente relacionadas sino que la utilización de la segunda derivará de los problemas que se han planteado a las primeras y que se aplican en momentos totalmente distintos..

Contratos menores

Los contratos menores tienen mala prensa. Es cierto y hay razones que puede justificarla. No obstante, hay una razón que justifica su utilización: la cuantía no es excesivamente alta y puede permitir la realización de actividades en un periodo de tiempo muy breve, algo que las Administraciones Publicas necesitan en ocasiones.

Por otra parte, no podemos olvidar dos elementos que mitigan parcialmente los riesgos de los contratos menores: por un lado tienen un pequeño expediente administrativo (aunque es cierto que resulta muy breve, ya que sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan) y, en segundo lugar, cuando los suscriben las Administraciones públicas, están sujetos a fiscalización previa antes del abono. Además, han de ser publicados.

El problema mayor que va a encontrar la Administración deriva de la rebaja de cuantía y de las restricciones que ha incluido la ley en cuanto a su utilización repetida con el mismo contratista a lo largo de una anualidad presupuestaria y en la prohibición para la contratación de trabajadores autónomos, algo que ha ocurrido en los periodos de tasas de reposición cero.

A todo ello me referí en otro post, y a ello me remito.

Anticipos de caja fija

La solución para eludir las limitaciones de la ley se ha visto en los anticipos de caja fija. Ayer sin ir más lejos algunas lectoras del blog me plantearon en comentarios o por correo electrónico cuestiones que se referían a esta vía de escape.

Los anticipos de caja fija están regulados en el artículo 78 de la Ley General Presupuestaria que dispone que son “anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”.

Son, en definitiva, cantidades que sirven para el reembolso de gastos que han tenido los gestores públicos y para adelantar pagos. Su función esencial consiste en pagar pequeños gastos como taxis, billetes de transporte, etc. Desde este punto de vista, su existencia puede estar justificada por cuanto que tramitar un expediente de gasto para estas pequeñas cantidades no parece muy justificado de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia. Lo que es importante que retengamos en este momento es que constituye una mera operación de tesorería, que ha de ser aplicada a una partida presupuestaria y que no afecta al cómo ha nacido la obligación. Incide sólo en el pago.

¿Se deben suscribir contratos menores para los casos de anticipos de caja fija?

En mi opinión, el ordenamiento (LCSP + LGP) ha querido mantener separadas estas figuras, dado que una afecta al momento de la constitución de la obligación (contrato) y otra del momento de pago (anticipo de caja). Dicho de otro modo, en función de cómo se contrae la obligación será preciso hacer un contrato menor o directamente se procederá al pago al obligado en función de la justificación que presente. Lo relevante será, en consecuencia, qué bien o servicio se está obteniendo por parte de la Administración.

Realmente, arbitrar un procedimiento administrativo contractual para el pago de un taxi es un exceso. La relación de intercambio dinero por precio es, obviamente, un contrato pero que por su escasa cuantía no merece ni siquiera recurrir al contrato menor.  Por otra parte, las limitaciones en cuanto al destino abonan esta conclusión. Se refieren a obligaciones del “capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos, como los referentes a dietas, gastos de locomoción, material no inventariable, conservación, tracto sucesivo y otros de similares características” (artículo 1 del Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre anticipos de Caja fija).

Limitaciones que deberían fijarse con carácter particular en cada ente del sector público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 LGP, que obliga a configurar “los criterios generales de los gastos que puedan ser satisfechos por tal sistema, los conceptos presupuestarios a los que serán aplicables los límites cuantitativos establecidos para cada uno de ellos, su aplicación al presupuesto y cuantas estimaciones se consideren oportunas”.

¿Qué cuantía tienen los anticipos de caja fija?

Se pueden tramitar anticipos de caja hasta por un importe del 7% del total de créditos del capítulo destinado a gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto vigente en cada momento. Una cantidad que la Comunidad Valenciana lo subió al 12% en la época de Camps y que puede llegar a un máximo del 10 por ciento de los créditos del artículo 23, “indemnizaciones por razón del servicio”, del programa 222A, “Seguridad ciudadana”, del Ministerio del Interior.

Dejando fuera este último supuesto, ¿podemos pensar en la cantidad de pequeñas adquisiciones de bienes y servicios que se pueden tramitar a través de este procedimiento? ¿Son cuantificables las pequeñas compras que se deberían tramitar a través de los procedimientos de compras públicas a los que no se aplica los principios de publicidad y concurrencia? ¿Es determinable si por azares del destino las adquisiciones se realizan todas en el mismo sitio?

Desde luego todo lo anterior es un riesgo que se corre con los anticipos de caja. Pero, al mismo tiempo, la intervención debería revisar su utilización para evitar que sea una vía de escape. Cuestión diferente es que esté obligada a ello, como veremos con posterioridad.

Los abusos de los anticipos de caja fija

Los anticipos de caja tienen un destino determinado en la ley. Utilizarlo para una función diferente supone incurrir en desviación de poder. Trocear eventuales prestaciones que estarían sometidas a la ley para poder recurrir a estos anticipos supone, de igual manera, una ilegalidad.

En los medios de comunicación han salido casos de gastos inadecuados en el seno de una Administración pública pagados con cargo a estos anticipos de caja fija, como las comidas lujosas u otros gastos de tenores similares. Pero incluso se han abonado gastos de publicidad institucional, como lo que se denunciaba por la Consejera Oltra en el Generalidad valenciana. O incluso pagos de pechugas de pollo y huevos kínder. Recordemos que, cuando el Tribunal Superior de Justicia de Valencia ordenó entregar las facturas, estábamos hablando, en total, de 2.906.949 facturas. Los gastos que estaban ahí son de todo tipo.

¿Ausencia de fiscalización de los anticipos de caja fija?

El problema esencial que tiene estos gastos es que no hay fiscalización previa en muchos supuestos. Si leemos el artículo 219 de la Ley de Haciendas Locales vemos la gravedad del problema: “No estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija”.

Esto no significa que sean fondos carentes de justificación y control, que se hará posteriormente, en el momento en que se realice la cuenta justificativa del empleo de los fondos, que incluirá los justificantes de pago.

Los abusos son consecuencia de un mal uso de los anticipos de caja. Recordemos que han de ser aplicados a una partida presupuestaria y que, más allá de la persona que comete el abuso (el que quiere que se le reintegre el huevo kínder o las pechugas de pollo) hay un problema en el órgano que ha autorizado el pago o que no ha revisado y exigido el rembolso en los supuestos en los que se ha pagado con un instrumento de pago electrónico. Dicho de otro modo, para prevenir los abusos tienen que funcionar los órganos de control interno.

Ciertamente, no es la legislación de contratos públicos la que habría de dar respuesta a estas dificultades de los anticipos de caja. Sería conveniente que la legislación presupuestaria y de hacienda, esto es, allá donde se incluyen los mecanismos de control, fueran objeto de revisión para evitar estas fugas del sistema, aún reconociendo que estos anticipos de caja fija deben mantenerse, al igual que los contratos menores.

Si quiere leer más artículos sobre la Nueva Ley de Contratos.

 

 

Ex Presidentes de las Comunidades autónomas

Ex Presidentes de las Comunidades autónomas

Ex Presidentes de las Comunidades autónomas. El caso Gürtel (rama Comunidad Valenciana) ha vuelto a poner sobre la mesa cuál es  el estatus y las funciones que, en su caso, puedan corresponder a los antiguos Presidentes de las Comunidades autónomas. El cambio de la sensibilidad social en esta materia está actuando como acicate para revisar su status, lo que conociendo lo que se sabe de Camps imagino que deberá ser reconfigurada legalmente.

No debemos, sin embargo, hacer una lectura poniendo a Urralburu (Navarra), Olivas y Camps (Valencia), Sánchez (Murcia), González (Madrid), Pujol (Cataluña), Matas (Baleares) entre otros, y sus circunstancias, como marco general. Sería inadecuado para aquellos que desarrollaron su función con dignidad y honradez. Por ello, una relectura de la situación de los ex presidentes autonómicos podría pasar por los siguientes elementos

En mi opinión,  los exPresidentes autonómicos deben tener una situación acorde con la importancia que tuvo su función y adecuada al principio democrático que ha permitido que las elecciones determinen unas nuevas mayorías. 4 serían los ámbitos en los que se debería manifestar:

1. Seguridad. Sin duda, debe haber una valoración de los riesgos que haya para la seguridad del exPresidente, debido a que este riesgo deriva básicamente de su antigua posición pública. La ponderación de riesgos se ha de hacer de forma periódica e ir adaptando los recursos que se empleen.

Teóricamente, la seguridad deberá ir descendiendo a medida que transcurre el tiempo desde que dejaron el cargo, sobre todo cuando la amenaza terrorista ha descendido en nuestro país. En todo caso, los protocolos de seguridad que aplique la Policía Nacional determinará en cada momento cuáles son las dotaciones necesarias.

2. Honores. De igual modo, deben tener una posición representativa de naturaleza honorífica, adaptada a la preeminente posición que tuvieron. Una denominación adecuada y una posición destacada en las preferencias protocolarias resulta conveniente.

Unos honores que, no obstante, deberían poder ser retirados en el caso en que se demuestre que su comportamiento no ha sido acorde a él. Estoy hablando de responsabilidad política, mucho más estricta que la responsabilidad penal. Hay ejemplos comparados en donde ha ocurrido, y no debería haber ningún problema para incorporarlo a nuestra práctica. Lo que se ha conocido durante el juicio resultaría suficiente para no considerarlo digno de ningún honor.

No deberían tener un staff a su disposición. Creo que no es preciso, más que cuando hagan algún papel específico para la Comunidad autónoma. Si no es así, no resulta necesario. El principio de eficiencia en el gasto público lo impide.

3. Actividades. Es el aspecto más complejo, el que precisamente nos lleva a la conocida comparación que hacía el Presidente González Márquez: son, decía, “como los jarrones chinos, muy vistosos e incluso extremadamente valiosos pero que siempre son tremendamente molestos para el acontecer diario independientemente del lugar en el que se coloquen”.

Es usual que los antiguos Presidentes terminen en los Consejos Consultivos autonómicos. Es lo que ocurría en la Comunidad de Madrid o lo que pasa, aún hoy, en la Comunidad Valenciana con Francisco Camps, que ha llevado a la situación esperpéntica de tener que “pedir su renuncia”. No es buena solución, teniendo en cuenta que estos organismos hacen una mera valoración jurídica de los asuntos para la cual no aportan nada y pueden perturbar su normal funcionamiento con consideraciones que traspasan lo jurídico. No se puede poner a los exPresidentes del Gobierno como ejemplo, ya que el Consejo de Estado asesora en legalidad y oportunidad, lo que no ocurre con los Consejos autonómicos.

En principio, no deberían realizar ninguna actividad de naturaleza permanente. Con esto quiero decir dos cosas: en primer lugar, que no me parece adecuado que el Senado sea un premio de consolación para ellos, sobre todo teniendo en cuenta cuál es la intensidad media del trabajo de los exPresidentes como senadores. Resulta llamativo, en este sentido, que usualmente no suelen participar en las elecciones sino que son elegidos por las Asambleas autonómicas. Y, en segundo lugar, que la función debe ser, en su caso, puntual y de naturaleza institucional, donde por su experiencia o su conocimiento o sus relaciones puedan aportar un valor especial a la Comunidad autónoma.  Actividad institucional que debe ser asumida de forma voluntaria por parte del exPresidente.

El riesgo está constituido, como siempre, por las puertas giratorias. Una aplicación razonable y estricta de la legislación de incompatibilidades debería ser suficiente para evitar los riesgos que están inherentes en el paso del sector público al sector privado.

4. Retribuciones. Pienso que sería suficiente un salario de transición que no debería exceder de un año y que no debería ser compatible con otro salario público o privado. Es un tiempo más que suficiente para que rehaga su vida profesional  que sin duda se ha visto afectado por el desempeño del cargo de Presidente. Obviamente, esto no quita para que en el caso de que realice una labor institucional, en las condiciones que se han visto con anterioridad, deban tener una indemnización.

El único aspecto que podría resultar razonable es un complemento en la pensión de jubilación que les permita llegar a la pensión máxima que se abone en ese momento en el país; caso que no hayan podido alcanzarla.

Como se ha visto, parto de una reducción de la función que deben cumplir, sustituyéndolo por una actividad meramente institucional y, me atrevería a decir, protocolaria. Una posición que creo que es la más adecuada con el principio democrático, una de cuyas consecuencias es precisamente la sustitución de los gobernantes por la decisión de la ciudadanía.

Paraisos fiscales 2018 (I)

Paraisos fiscales 2018 (I)

Paraisos fiscales 2018 (I). La Unión Europea acaba de reducir su lista de los paraísos fiscales, escasamente un mes y medio después de su creación y a pesar de las críticas que hubo en su momento por su laxitud ya que, como señaló el informe de Oxfam al menos 35 Estados deberían haber formado parte de ella. Hoy sólo quedan 9.

El comunicado de prensa del ECOFIN de hoy explicando la decisión tomada es totalmente genérico y no cita cuáles han sido los cambios que han motivado el informe de los expertos que ha permitido tomar una decisión extraordinaria (recordemos que en principio, la lista se revisa con periodicidad anual, lo que en este caso no ha ocurrido).

En este momento ha excluido de la lista negra a los siguientes países: Panamá, Corea del Sur, Emiratos Árabes Unidos, Barbados, Granada, Macao, Mongolia y Túnez. De hecho, parece que la honradez ha recorrido el mundo y, en la actualidad, solo nueve territorios están en ella, Samoa Americana, Bahréin, Guam, Islas Marshall, Namibia, Palau, Samoa, Santa Lucía y Trinidad y Tobago. Como se puede apreciar, ninguno de los territorios en los que últimamente han aparecido escándalos referidos a paraísos fiscales.

Una decisión tomada sin exteriorizar los compromisos que dicen que han obtenido de los países afectados; sin señalarse, por tanto, qué ha ocurrido en los últimos dos meses para que cambie su situación en relación con la fiscalidad y con el intercambio automático de información. Recordemos que el problema esencial de los paraísos fiscales no es tanto el de la fiscalidad anormalmente baja sino el de la opacidad en las operaciones que se localizan en dichos territorios.

El grave problema que está acumulando la Unión Europea en relación con los paraísos fiscales es su falta de credibilidad.  No sólo no adopta ninguna medida para luchar contra los paraísos fiscales que tiene en su interior (Holanda, Irlanda, Malta, Luxemburgo o Chipre), no establece ninguna medida que permita articular una política fiscal común en materia de sociedades que impida los acuerdos de deslocalización de beneficios empresariales ni adopta una política consistente y constante de lucha contra estas prácticas. Que el ex Primer Ministro de Luxemburgo, el que acordó los acuerdos de elusión fiscal sea el Presidente de la Comisión europea es una penosa metáfora de lo que está ocurriendo.

La cuestión aquí es doble. Por un lado está el problema de los países que adoptan un determinado comportamiento en uso de su soberanía. Pero tenemos algo más cercano sin lo cual los paraísos fiscales no existirían: las empresas que deslocalizan beneficios están radicadas en la Unión Europea, ya sean sus filiales ya sean las entidades matriz. Una situación para la que habría que acordar medidas cualitativamente importantes: desde el conocimiento sobre los territorios en los que tienen filiales, los beneficios en función del número de trabajadores y el lugar de procedencia de los mismos.

Cuando durante la tramitación de la hoy Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público se propuso por el Grupo Socialista y el de Podemos la prohibición de contratar a las empresas que tuvieran actividades en paraísos fiscales se estaba haciendo exactamente esto: luchar con medidas indirectas frente a estas prácticas. En aquel momento no se incorporó tal medida por la correlación de fuerzas en la Comisión parlamentaria. No debemos olvidar que prácticamente todas las empresas del IBEX 35 tienen filiales domiciliadas en territorios off shore.

En definitiva, hoy estamos unos pasos más lejos de reducir el impacto económico de los paraísos fiscales en nuestro territorio.

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