Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. La nueva regulación de los lotes constituye una de las novedades más relevantes de la nueva Ley de Contratos del Sector Público que deriva directamente del §78 y el artículo 46 de la Directiva europea. Una reforma de calado, que cambia totalmente la orientación de la ley ahora derogada y que, por ello, abre un abanico de interrogantes, en dos de los tres momentos del proceso de contratación: la planificación y la adjudicación del contrato. En su ejecución, lo que habrá que esmerar es la coordinación entre los distintos adjudicadores para que la actuación resulte correcta.
La finalidad de la ley en relación con la nueva regulación de los lotes es abrir la contratación a la pequeña y mediana empresa. Dudo mucho que este objetivo se pueda conseguir a través de la estructura de lotes, dado que nada obsta a que un mismo licitador obtenga más de uno (salvo que se prevea expresamente en los pliegos) y nada obsta tampoco que más de una gran compañía obtenga los lotes dejando fuera a las PYME. De hecho, con el objetivo de licitar siempre que se pueda de acuerdo con los lotes, habrá que exigir al poder adjudicador que haga una prospección de donde esta este hipotético beneficio, dado que es una de las finalidades que tiene este precepto, como expresamente recoge la exposición de motivos de la ley.
Más adecuado, para conseguir este objetivo, que se hubiera limitado la subcontratación, obligando a que la parte esencial de la prestación fuera realizada por el adjudicatario de forma directa, tal como proponía, por ejemplo, la enmienda 682, del Grupo Parlamentario Socialista. La limitación de la subcontratación mejora las condiciones sociales del contrato -ya que la diferencia entre el contrato y el subcontrato suele recaer en sueldos de los trabajadores- y permite una competencia real y efectiva.
Los lotes se mueven en una situación de cierta incertidumbre. Son obligatorios, como veremos luego, pero no podemos olvidar que el fraccionamiento del objeto del contrato está prohibido y que en muchas ocasiones existirán dificultades técnicas para una definición razonable de los lotes.
Por otra parte, recordemos que la configuración de lotes supone, desde una perspectiva jurídica, la ruptura del objeto del contrato, aunque sea sólo por el hecho de que cada uno de los lotes constituye un contrato separado. Esto tendrá dos consecuencias:
- Cada uno de los lotes se puede adjudicar con procedimientos diferentes.
- En los contratos de obra, habrá de proyectarse desde el inicio de acuerdo con los lotes que se hayan definido.
- Supondrá, consecuentemente, que haya que nombrar un responsable de cada uno de ellos para vigilar la ejecución del mismo.
Como es conocido, el régimen esencial de la división del contrato en lotes lo tenemos recogido en el artículo 99 de la Ley. Las características más relevantes son las siguientes:
- Los lotes son obligatorios, salvo que se justifique la inadecuación del sistema de los lotes para un contrato (de lo cual ha de quedar constancia en el expediente). Es el adjudicador quien determinará las razones que justifican que no haya lotes. La LCSP’17 se limita a señalar dos motivos (que en el fondo son tres) por los que se puedan eludir los lotes: el riesgo contra el Derecho de la competencia; la falta de razonabilidad técnica de los mismos y la previsible mala ejecución del contrato como consecuencia de los lotes. Es posiblemente lo más complejo de llevar a la práctica, sobre todo en los contratos de obra, en donde hay más figuras que están actuando sobre la misma realidad física, con dificultades de deslindarlas lo suficiente para articular un sistema razonable de lotes.
- En relación con la posibilidad de que no se divida un contrato en lotes, está vedado para los contratos de concesión de obras, de acuerdo con lo que dispone el artículo 99.3.2
- Nada se dice en la norma sobre el número de lotes que se tienen que licitar. Se supone que hay que hacer un estudio de cuáles son las prestaciones técnicas razonables, el impacto sobre la transparencia y, al mismo tiempo, el elemento que justifica esta regulación, que es favorecer la presencia de las PYMES. De acuerdo con el contenido del artículo 116.4, de esto debiera quedar constancia en el expediente.
- Es una consecuencia derivada de la finalidad de los lotes de favorecer a las PYMEs el hecho de que la solvencia económica de los contratistas se determinará en función de cada lote (artículo 87), salvo que se haga una agregación para una mejor ejecución del contrato, tal como veremos con posterioridad. Es un dato relevante, ya que cuando los criterios de solvencia sean diferentes en cada uno de los lotes, habrá que aportar una declaración responsable para cada uno de los que respondan a variables diferentes.
- La garantía provisional se fijará en función de la cuantía de cada lote; tal como dispone el artículo 116.2.
- De acuerdo con lo que se dispone en el artículo 101.12, el valor del contrato será el del agregado de todos los lotes
- La configuración de los lotes depende de los pliegos. Cuando se divida el contrato en lotes, el órgano de contratación, justificándolo debidamente en el expediente, podrá: limitar o no la posibilidad de que un licitador se presente a más de un lote (lo que parece poco razonable desde la perspectiva de la competencia, aunque facilite la gestión para el poder adjudicador) y lo que resulta especialmente complejo que es el número de lotes que puede ejecutar cada adjudicatario.
En condiciones normales, esto supondrá el reconocimiento de un derecho de opción por parte del licitador para que determine cuál es el que quiere ejecutar; lo que no está exento de riesgos. Pensemos en una anulación de uno de los lotes, que se corresponde con el que ha retenido. En este caso, el licitador se quedaría sin poder ejecutar ninguno de los dos, a pesar de haber obtenido la máxima puntuación.
Por su parte, permitir que un adjudicador ejecute más de un lote puede conducir a que el órgano de adjudicador frustre la división en lotes, configurando una oferta integradora de todos ellos, de acuerdo con lo que se prevé en el artículo 99.5. Para ello, será necesario que a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación; concretando todos los elementos b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación y d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.
- El régimen del procedimiento de contratación dependerá no de cada uno de los lotes aisladamente sino del conjunto agregado de todos ellos. Es una consecuencia que se deriva, asimismo, de los artículos 20,21 y 22 que concretan los contratos sometidos a regulación armonizada. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros en obras y 80.000 euros en servicios y suministros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
Muy interesante su artículo sobre los “lotes”, felicidades.
Sin embargo, también me gustaría encontrar alguna respuesta sobre una cuestión que llevo planteándome desde hace tiempo y a la que todavía nadie me ha dado una respuesta. Y ya no sé si es porque está muy claro y no hay dudas sobre el asunto, que es lo que sospecho, o es porque quizá nadie lo ha sugerido anteriormente. La cuestión es la siguiente:
En el supuesto de que una prestación, cuya naturaleza o el objeto lo permitan, se divida en lotes,como los contratos adjudicados por lotes constituirán un contrato singular, incluso en el supuesto de considerar la variable de poder presentar presentar ofertas integradoras, mis preguntas son:
Dado que está presente la prohibición de fracionar el crédito para hacer varias contrataciones independientes de menor importe, del que se deriva uno de los motivos para hacer la división del contrato en lotes, ¿podrían utilizarse diferentes procedimientos de adjudicación para cada lote, o por grupos de lotes?, ¿podría preverse en el pliego la adjudicación de los los lotes inviduales mediante un procedimiento abierto y en el caso de presentar ofertas integradoras estas se hagan en uno que requiera negociaciones?; o bien, que es lo que parece, ¿solo cabe utilizar el mismo procedimiento de adjudicación para todos los lotes incluso si hubiera ofertas integradoras?. Dicho de otra manera ¿podrían ser unos lotes adjudicados utilizando un procedimiento «abierto» y otros lotes usando un procedimiento «negociado con publicidad (por ejemplo)?
Estoy pensando en un caso real que es el de las compras de medicamentos que hacen los servicios de sanidad de las Comunidades Autónomas. Estas contrataciones se dividen en lotes, en los que en unos de ellos se suelen agrupar, por ejemplo, los medicamentos más comunes, los llamados genéricos o más “comerciales” (por llamarlos de alguna manera) y en otros lotes los medicamentos más específicos e incluso los que son más del tipo “última generación” o algunas marcas de los que tienen limitada la producción a un solo laboratorio porque detentan en exclusiva los derechos de explotación de la propiedad intelectual e industrial.
Resulta que estos contratos, cuyo importe global suele ser muy cuantioso, se adjudican en procedimientos abiertos (todos hemos oido hablar de las “subastas de medicamentos”).Pues bien, resulta que una parte significativa del importe global (la que se corresponde normalmente con los específicos, los de última generación, o algunas marcas) queda sin adjudicar en el procedimiento abierto porque para los lotes respectivos o bien no han habido ofertas o si las hubo estas fuerton inaceptables porque el importe de la oferta superaba el presupuesto de la licitación. Lo que se deriva es que si la adquisición de esos medicamentos es necesaria –y no se pudieron adquirir en el procedimiento abierto–, su compra se hacel uego más tarde utilizando un procedimiento negociado «sin publicidad».
Mi pregunta final es ¿no sería mejor ir de cara y si para el contrato completo (todos los lotes) se tiene razonablemente la certeza que algunos no podrán ser adjudicados mediante un procedimiento abierto, el órgano de contratación considerara adjudicar (justificándolo en el expediente de contratación) los que fueran precisos en un procedimiento negociado CON publicidad o mediante un diálogo competitivo?.
Es posible que mi planteamiento no tenga ningún recorrido, pero el caso real de los medicamentos que he citado me ha llevado a hacerme estas preguntas, que quizá no sean tan necias del todo.
Muchas gracias.
Gracias por tu comentario.
Las posibilidades de procedimientos diferentes yo creo que es legal y lógica teniendo en cuenta que cada contrato está diferenciado. De hecho, en los artículos 20, 21 y 22 se abre la posibilidad de q unos sean SARA y otros no; lo que nos permitiría extenderlo a diversas modalidades de procedimiento de adjudicación… justificándolo claro.
Muchas gracias por el artículo Julio. En mi opinión, parece claro que el loteado está planteado desde una perspectiva de “hacer a lo grande” por parte de las Administraciones y, por lo tanto, lanza un mensaje unitario y rígido respecto a la obligatoriedad de loteado y las pocas justificaciones previstas para no lotear en escalas “locales” de la Administración. Por ejemplo, la mayoría de los contratos a celebrar por la mayoría de Ayuntamientos de España son por importes “pequeños” o inferiores a 500.000 € donde ni tan siquiera se exige clasificación a los contratistas de obras por ejemplo. Y, de hecho, en cuanto a PYMES se refiere, son consideradas como tal, en su rango superior, las que no superan los 249 empleados y un volumen de negocios nada desdeñable de 50 millones de euros. En definitiva, que se van a lotear muchos contratos que bajo la premisa más importante de facilitar el acceso a las PYMES no necesitarían ser más reducidos de lo que ya son. Con los consiguientes perjuicios y perversiones, y la posibilidad de adjudicación, después de todo, de varios o todos los lotes al mismo licitador.