Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. La nueva regulación de los lotes constituye una de las novedades más relevantes de la nueva Ley de Contratos del Sector Público que deriva directamente del §78 y el artículo 46 de la Directiva europea. Una reforma de calado, que cambia totalmente la orientación de la ley ahora derogada y que, por ello, abre un abanico de interrogantes, en dos de los tres momentos del proceso de contratación: la planificación y la adjudicación del contrato. En su ejecución, lo que habrá que esmerar es la coordinación entre los distintos adjudicadores para que la actuación resulte correcta.

La finalidad de la ley en relación con la nueva regulación de los lotes es abrir la contratación a la pequeña y mediana empresa. Dudo mucho que este objetivo se pueda conseguir a través de la estructura de lotes, dado que nada obsta a que un mismo licitador obtenga más de uno (salvo que se prevea expresamente en los pliegos) y nada obsta tampoco que más de una gran compañía obtenga los lotes dejando fuera a las PYME. De hecho, con el objetivo de licitar siempre que se pueda de acuerdo con los lotes, habrá que exigir al poder adjudicador que haga una prospección de donde esta este hipotético beneficio, dado que es una de las finalidades que tiene este precepto, como expresamente recoge la exposición de motivos de la ley.

Más adecuado, para conseguir este objetivo, que se hubiera limitado la subcontratación, obligando a que la parte esencial de la prestación fuera realizada por el adjudicatario de forma directa, tal como proponía, por ejemplo, la enmienda 682, del Grupo Parlamentario Socialista. La limitación de la subcontratación mejora las condiciones sociales del contrato -ya que la diferencia entre el contrato y el subcontrato suele recaer en sueldos de los trabajadores- y permite una competencia real y efectiva.

Los lotes se mueven en una situación de cierta incertidumbre. Son obligatorios, como veremos luego, pero no podemos olvidar que el fraccionamiento del objeto del contrato está prohibido y que en muchas ocasiones existirán dificultades técnicas para una definición razonable de los lotes. 

Por otra parte, recordemos que la configuración de lotes supone, desde una perspectiva jurídica, la ruptura del objeto del contrato, aunque sea sólo por el hecho de que cada uno de los lotes constituye un contrato separado. Esto tendrá dos consecuencias:

  • Cada uno de los lotes se puede adjudicar con procedimientos diferentes.
  • En los contratos de obra, habrá de proyectarse desde el inicio de acuerdo con los lotes que se hayan definido.
  • Supondrá, consecuentemente, que haya que nombrar un responsable de cada uno de ellos para vigilar la ejecución del mismo.

Como es conocido, el régimen esencial de la división del contrato en lotes lo tenemos recogido en el artículo 99 de la Ley. Las características más relevantes son las siguientes:

  • Los lotes son obligatorios, salvo que se justifique la inadecuación del sistema de los lotes para un contrato (de lo cual ha de quedar constancia en el expediente). Es el adjudicador quien determinará las razones que justifican que no haya lotes. La LCSP’17 se limita a señalar dos motivos (que en el fondo son tres) por los que se puedan eludir los lotes: el riesgo contra el Derecho de la competencia; la falta de razonabilidad técnica de los mismos y la previsible mala ejecución del contrato como consecuencia de los lotes. Es posiblemente lo más complejo de llevar a la práctica, sobre todo en los contratos de obra, en donde hay más figuras que están actuando sobre la misma realidad física, con dificultades de deslindarlas lo suficiente para articular un sistema razonable de lotes.
  • En relación con la posibilidad de que no se divida un contrato en lotes, está vedado para los contratos de concesión de obras, de acuerdo con lo que dispone el artículo 99.3.2
  • Nada se dice en la norma sobre el número de lotes que se tienen que licitar. Se supone que hay que hacer un estudio de cuáles son las prestaciones técnicas razonables, el impacto sobre la transparencia y, al mismo tiempo, el elemento que justifica esta regulación, que es favorecer la presencia de las PYMES. De acuerdo con el contenido del artículo 116.4, de esto debiera quedar constancia en el expediente.
  • Es una consecuencia derivada de la finalidad de los lotes de favorecer a las PYMEs el hecho de que la solvencia económica de los contratistas se determinará en función de cada lote (artículo 87), salvo que se haga una agregación para una mejor ejecución del contrato, tal como veremos con posterioridad. Es un dato relevante, ya que cuando los criterios de solvencia sean diferentes en cada uno de los lotes, habrá que aportar una declaración responsable para cada uno de los que respondan a variables diferentes. 
  • La garantía provisional se fijará en función de la cuantía de cada lote; tal como dispone el artículo 116.2.
  • De acuerdo con lo que se dispone en el artículo 101.12, el valor del contrato será el del agregado de todos los lotes
  • La configuración de los lotes depende de los pliegos. Cuando se divida el contrato en lotes, el órgano de contratación, justificándolo debidamente en el expediente, podrá: limitar o no la posibilidad de que un licitador se presente a más de un lote (lo que parece poco razonable desde la perspectiva de la competencia, aunque facilite la gestión para el poder adjudicador) y lo que resulta especialmente complejo que es el número de lotes que puede ejecutar cada adjudicatario. 

En condiciones normales, esto supondrá el reconocimiento de un derecho de opción por parte del licitador para que determine cuál es el que quiere ejecutar; lo que no está exento de riesgos. Pensemos en una anulación de uno de los lotes, que se corresponde con el que ha retenido. En este caso, el licitador se quedaría sin poder ejecutar ninguno de los dos, a pesar de haber obtenido la máxima puntuación.

Por su parte, permitir que un adjudicador ejecute más de un lote puede conducir a que el órgano de adjudicador frustre la división en lotes, configurando una oferta integradora de todos ellos, de acuerdo con lo que se prevé en el artículo 99.5. Para ello, será necesario que a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación; concretando todos los elementos b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación y d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.

  • El régimen del procedimiento de contratación dependerá no de cada uno de los lotes aisladamente sino del conjunto agregado de todos ellos. Es una consecuencia que se deriva, asimismo, de los artículos 20,21 y 22 que concretan los contratos sometidos a regulación armonizada. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros en obras y 80.000 euros en servicios y suministros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
¿Vuelta de EE.UU. al TPP?

¿Vuelta de EE.UU. al TPP?

¿Vuelta de EE.UU. al TPP? Una posibilidad imposible hace una semana que parece que es una necesidad, examinando lo ocurrido en los últimos días. En una decisión insospechada (recordemos que catalogó el TPP con un “desastre”), Trump se plantea la vuelta  de los EE.UU.  a lo que en su momento fue el TPP y hoy es el CPTPP, el Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, suscrito el pasado 8 de marzo en Santiago de Chile entre Australia, Brunei, Canada, Chile, Japón, Malaysia, Mexico, Nueva Zelanda, Peru, Singapur y Vietnam.

La razón de este drástico cambio de parecer de Donald Trump se resume en China y la guerra comercial que ha lanzado el propio Trump contra el país asiático.

La amenaza del Gobierno chino de elevar un 25% los aranceles de soja, maíz y trigo estadounidenses provocaría unos daños de tal magnitud, que pondría en riesgo económico a un núcleo de votantes de Trump, ya que precisamente se cultivan en las áreas en donde obtuvo mejores resultados electorales. Recordemos que aproximadamente el 60% de las ventas internacionales de productos agrícolas estadounidenses se dirigen precisamente a China. Los efectos de esta elevación de aranceles sería tan relevante que el Gobierno estadounidense está planteando desempolvar la Commodity Credit Corporation creada durante la gran depresión. 

En este sentido, 25 legisladores del Partido Republicano parece que han convencido a Trump con su misiva de hace unos días de que la mejor receta contra lo que ellos consideran comportamientos anti competitivos de los chinos es la vuelta al TPP, como vehículo para preservar la regulación del comercio internacional de acuerdo con los patrones estadounidenses.Es, en buena medida, abrir definitivamente la puerta que Trump empezó a abrir en Davos

Por otra parte, no sólo se trata de la cuestión de la guerra comercial que está estallando entre los dos países. El impulso chino al RCEP, el gran acuerdo comercial que agruparía a India, China y Japón (y, eventualmente, el Reino Unido post Brexit), pondría contra las cuerdas a los EE.UU. El problema que plantea el acuerdo sería precisamente el de la bicefalia en su dirección, entre Japón y China. Ello por no hablar de las discrepancias que pueden existir en relación con la propiedad intelectual. No obstante, las negociaciones caminan por buen camino y es posible el acuerdo a lo largo de este año.

Ahora bien, el cambio de opinión del Presidente Trump no parece sencillo de llevar a la práctica. De entrada, porque la discreta negociación del TPP ha llevado más de un año e incorporar a los EE.UU. supondría renegociar el acuerdo en su integridad. Problema que se agranda por el hecho de que las condicione originarias del TPP fueron consideradas “a rape for our country” por Trump. Recordemos, en este sentido, que el CPTPP tiene su punto de origen en el TPP, salvo una serie de medidas, como son las referentes a propiedad intelectual o los arbitrajes de inversiones, que han sido dejadas en suspenso hasta que la totalidad de signatarios decida lo contrario.

Frente a ello, la elevación de los aranceles será una medida que entrará en vigor en unas pocas semanas, con lo que el daño a los agricultores y granjeros empezará a desplegar sus efectos… en un año electoral en los Estados Unidos.

Realmente, lo que se ve cada día con más seguridad, es  que Trump no estuvo muy previsor cuando anunció la guerra comercial con China y con la Unión Europea.

Sin duda, la vuelta de EE.UU. al TPP tendría efectos indirectos sobre Europa, en el sentido de impulsar las paralizadas negociaciones sobre el TTIP, como vía para paralizar los efectos de la guerra comercial con China, evitando, a su vez, la europea. No obstante, con Donald Trump nunca se sabe qué va a ser lo que ocurra al día siguiente. El mero planteamiento de la vuelta al TPP, hoy CPTTP, es la prueba mejor.

Documentos complementarios:

Colaboración público privada: más allá de la Ley de Contratos del Sector Público

Colaboración público privada: más allá de la Ley de Contratos del Sector Público

Colaboración público privada: más allá de la Ley de Contratos del Sector Público. El desarrollo actual de las fórmulas de PPP tienen su origen en el Derecho anglosajón. La idea genérica constituyó una de las vías más relevantes para estructurar jurídicamente el programa de reformas que inició el Gobierno conservador de John Major en 1992, en un contexto que presentaba algunas similitudes con el actual, por la emergencia de una situación económica complicada por la crisis monetaria que hubo en aquél momento. Constituía una más de las técnicas del denominado New Public Management,que pretendía un modo diferente de plantear la acción pública y cuya idea central consistía en incluir cierto mimetismo entre el funcionamiento público y el de las empresas privadas en aras de ganar mayor eficacia y competitividad y que, al mismo tiempo, permitiera una mayor participación de los particulares en las acciones públicas, a través de la privatización de empresas y de la externalización de actividades públicas, lo que se conoce con terminología anglosajona como outsourcing.Esta participación pública en la gestión pública, que es una de las señas de identidad de la postmodernidad en la gestión pública, conduce a la “definición contractual de lo público”, ya sea en cuanto a los objetivos como en los instrumentos. El PPP está por su propia idiosincrasia perfectamente adaptado para ello.

La experiencia británica permitió dar el salto al Derecho europeo, desde donde se ha impulsado profusamente la utilización de las formas de PPP, al tiempo que se alertaban de los riesgos que se podían contraer tanto por su mala estructuración jurídica como por un desacertado planteamiento económico, especialmente en la transferencia de los riesgos económicos del mismo al sector privado. De hecho, en otra ocasión he hablado de los siete riesgos de los PPP y hoy la Francia de Macron parece echarse atrás de estos modelos de construcción de infraestructuras.

La propia Comisión europea ha insistido en ello cuando, incluso en un contexto favorable a la utilización de este tipo de mecanismos, ha indicado que “las APP son un instrumento atractivo, en pleno auge en muchos sectores, pero cuyo éxito depende de la presencia de ciertos factores o condiciones: proyectos de dimensión reducida, proyectos cuya remuneración y riesgos son fáciles de calcular, autopistas, puentes o aeropuertos. Pueden resultar igualmente útiles cuando la aportación privada permita maximizar los resultados y controlar mejor los costes en comparación con un proyecto similar gestionado por el sector público. Ahora bien, esta solución suele tener repercusiones en el terreno de los costes, que a menudo suelen ser superiores a los de una financiación íntegramente pública, a causa del coste de las transacciones –en particular los costes ligados a la determinación, distribución y cobertura de los riesgos- y de los capitales, mayor para los inversores privados. Está claro que el recurso a las APP no se puede presentar como una solución milagro para el sector público, agobiado por las presiones presupuestarias. Nuestra experiencia demuestra que una APP mal preparada puede dar lugar a costes muy elevados para el sector público”. A esta conveniencia que marca la realidad actual, la normativa contractual ha dado una respuesta y desde el régimen patrimonial público también, aunque la doctrina lo haya analizado mucho menos que el conocido contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Cuando nos planteamos la colaboración público-privada en el marco de la gestión patrimonial, hemos de enmarcar la actual regulación en el cambio habido en el sentido de los bienes patrimoniales, que ha sido transcendente frente a la tradición española posterior al Código civil que los ha venido considerando como un elemento residual en la ejecución de políticas públicas teniendo, como mucho, una finalidad financiera. En efecto, de acuerdo conla regla recogida en el artículo 8.2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas “la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las distintas públicas en vigor”, esto es, dejan de tener ese sentido residual que hacía que la categoría de los bienes patrimoniales se calificase como una “estación de paso”. En definitiva, no sería más que retomar lo afirmado por la Exposición de Motivos de la, hoy derogada, Ley 3/1986, del Patrimonio de la Comunidad Valenciana “los elementos que integran el patrimonio de la Generalitat -sean demaniales sean patrimoniales en sentido estricto- no tienen más razón de ser que la de su irreductible vocación de servicio público, al margen del cual ni dicho patrimonio ni la propia Generalitat tendrían razón de ser en el mundo del Derecho”. Todo lo cual se proyecta en los procedimientos de adquisición y enajenación de bienes públicos, así como en sus medios de utilización y en las relaciones con terceros para la utilización de bienes ajenos. En este sentido, la normativa patrimonial ha tenido una evolución de notable importancia en los últimos años.

En esta huida a las fórmulas de gestión patrimonial no podemos obviar un problema importante que tuvieron las Administraciones públicas que quisieron recurrir a fórmulas de colaboración público-privada y cuya resolución actuó como acicate para impulsar estas modalidades de naturaleza patrimonial: la dificultad que estaba existiendo para el empleo de la concesión de obra pública en aquellos supuestos en los que no existía explotación económica del bien, como ocurre con todos aquellos en los que se utiliza el bien como sede de instituciones públicas o para la prestación de determinados servicios públicos. La propia Junta Consultiva de la Contratación Administrativa .rechazó la concesión de obra pública en los supuestos en los que existían pagos por disponibilidad y no una real utilización por el usuario del servicio público. Las modalidades de la CPP no plantean, por el contrario, estas dificultades.

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CPP MAS ALLA DE LA LCSP

Arbitraje de inversiones, cooperación regulatoria y administraciones públicas

Arbitraje de inversiones, cooperación regulatoria y administraciones públicas

Arbitrajes de inversiones, cooperación regulatoria y administraciones públicas. Las negociaciones que están manteniendo desde febrero de 2014 la Unión Europea y los Estados Unidos para la adopción del TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership), la ulterior negociación, firma y ratificación del CETA(Comprehensive Economic Trade Agreement) con Canadá y la controversia política que ambos acuerdos internacionales han provocado han servido para llevar a la opinión pública europea uno de los cambios más importantes en el funcionamiento de las Administraciones Públicas: el impacto de los Tratados de Nueva Generación.

No es algo que derive o no de que, finalmente el TTIP llegue a buen puerto o no o de las consecuencias menores, cualitativa y cuantitativamente, del CETA. Los Estados han ido desarrollando, más allá de factores políticos coyunturales, un nuevo modelo de tratados comerciales que traspasa su formulación tradicional de regular aranceles y otros elementos esencialmente comerciales y que se adentran en aspectos que son propios de la regulación administrativa y que, incluso, tienen una impronta constitucional ya que afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico del control judicial de la Administración (artículo 106 CE) o de las garantías democráticas (artículo 1.1 y artículos concordantes). En mi opinión, están aquí para quedarse.

La razón posiblemente estribe en que constituyen un elemento en el desarrollo del capitalismo que, triunfante tras la desaparición de la Unión Soviética en 1991, ansía establecer unas reglas económicas comunes para todo el mundo. La globalización económica tuvo un impacto general en el funcionamiento de los entes públicos introduciendo ideas desconocidas como las de la competencia entre entes públicos, que se favorecieron con la desregulación y la liberalización. Aunque siempre existió la tentación de aprobar acuerdos más generales, que involucraran a la mayor parte de los países para crear un espacio económico y político global.

Hace unos años, se señaló que el Acuerdo Multilateral de Inversiones constituían la “Constitución de una economía global única”, por recoger la expresión del antiguo Secretario General de la Organización Mundial de Comercio, Renato Ruggero. El fracaso de aquel tratado hizo modificar los instrumentos a través de los cuales se impulsaba la articulación de reglas económicas comunes. Y, en este sentido, conforman la manifestación más acabada del “Derecho administrativo global” del que se lleva hablando desde hace tiempo.

Por ello, de lo que se está hablando en la actualidad es de un fenómeno que va más allá del TTIP e incluso de Europa. De hecho, no debemos establecer una relación directa entre la llegada a la Casa Blanca de Donald Trump y la paralización de las negociaciones sobre el TTIP debido a que la propia Casa Blanca ha señalado que aún no tiene posición. De hecho, sigue habiendo conversaciones (aunque no sean rondas negociadoras), que han permitido acercar posiciones en el complejo mercado farmacéutico.

La Unión Europea ha suscrito el CETA con Canadá y otros tratados de filosofía parecida con Vietnam, Singapur o Corea del Sur. Acabamos de concluir las negociaciones con Japón y próximamente verá la luz el JEFTA. Las negociaciones con Mercosur están muy avanzadas. Hemos abierto relaciones con México y Perú. Es previsible que tengamos que suscribir algo similar con el Reino Unido cuando se materialice el Brexit. Y Europa está ahora en medio del proceso de negociación del Trade in Services Agreement, que posiblemente sea el que más impacto va a tener en nuestras vidas como ciudadanos por afectar a los servicios públicos.

Pero en América y Asia los avances en este nuevo derecho global del comercio internacional y de las materias afines es también muy considerable: sobre los restos del TPP abortado por Trump se acaba de concluir la negociación del CTPP con 11 Estados. Un acuerdo que parece el paso previo para acercarlo al gran acuerdo comercial que están impulsando China, la India y Japón, el Regional Comprehensive Economic Partnership y que podría ser también un vehículo para la configuración de la política comercial británica post-Brexit. Las negociaciones que están abiertas sobre el rediseño del NAFTA nos hacen ver que sigue siendo un modelo que es tenido en cuenta.

Parece, pues, pertinente que analicemos sus efectos jurídicos transversales, que van a tener un gran impacto en la ordenación de los sectores económicos regulados.

Arbitraje de inversiones, cooperacion regulatoria y administraciones publicas

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