El Derecho europeo es tremendamente flexible a la hora de determinar la forma a través de la cual cada Administración procede a la ejecución de una prestación. No es obligatorio licitar una prestación y se puede ejecutar de forma directa en cualquier forma que decida la Administración. El §5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE es claro cuando afirma que “debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva”. Por tanto, las reticencias basadas en el derecho europeo tienen poco recorrido.

Este planteamiento se recoge en la LCSP aunque sometido a una serie de reglas, tal como veremos a lo largo de este artículo.

Los encargos a medios propios como opción

Para la LCSP podemos incluso señalar que la opción principal es la no externalización, no licitar la prestación. El artículo 28 impone que “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. Si y sólo si se carece de medios se puede externalizar. O dicho de otro modo, si se dispone de una entidad que puede realizar la actividad está obligada a ejecutarla a través suyo. Es eficaz y eficiente (por el menor coste que tiene el hacerlo in house, aunque sea por la ausencia del beneficio industrial del empresario, por su conocimiento interno de las necesidades y por el know how que atesora en muchos casos el sector público). 

Más aún se podría incluso señalar que el recurso a las entidades instrumentales constituye un medio para cumplir con lo que se dispone en el artículo 29.2 LCSP: “las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”. 

Nada más rápido que hacerlo en casa; siempre que se dispongan de los medios para ello; algo que también habría que justificar adecuadaente de acuerdo con el contenido prestacional. Es importante tener presente que no siempre se determina bien la prestación para poderla ejecutar in house. Lo cual es especialmente relevante en los casos de que la prestación ultima sea una obra pero cuyo proceso vaya a gestionar una sociedad instrumental. El encargo se debería, en consecuencia, limitar a estos aspectos.

Eficiencia que hay que justificar y que no impide la contratación de personal, de acuerdo con la regla que está en la Disposición Adiciónal 29ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018:  “no se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

Contratación que se ha de hacer con la legislación laboral y sin que se pueda emplear los contratos de servicios. El artículo 308.2 LCSP dispone, de forma clar, que “en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores”.

Cuestión distinta es que haya que cumplir con los requisitos que recoge la normativa para hacerlo de la manera adecuada. Se puede señalar, incluso, que la LCSP ha incrementado el rigor a la hora de la encomienda a sus entidades instrumentales; habiendo incluso una causa específica de anulabilidad por incumplimiento de los requisitos de los encargos a los medios propios. Son anulables los “encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio” (artículo 40 c) LCSP).

¿Cómo se ha incrementado el rigor?

De entrada, haciendo obligatorio el artículo 86 de la Ley 40/2015, 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector para las entidades instrumentales de todas las Administraciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32.1: “merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”. Idea que se refuerza con laDisposición Final 4ª de la LCSP.

La entidad que recibe el encargo ha de estar catalogada como medio propio en su norma fundamental y ha de realizar al menos el 50% de su actividad para la Administración matriz. Es el factor más relevante y que debería ayudar a que exista una correspondencia entre lo que se está solicitando y lo que va a realizar la entidad instrumental. Algo que es especialmente relevante en los encargos para la gestión de obras públicas, como tendremos ocasión de ver con posterioridad.

Los dos aspectos más relevantes del rigor están, en mi opinión, en el nuevo régimen de los encargos y, sobre todo, en las tarifas que percibirán las entidades instrumentales

Los encargos

La LCSP ha solucionado un problema histórico en el artículo 32.1 LCSP, cuando afirma que el “encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Los encargos, que estarán publicados en la Plataforma definirán la prestación. Un elemento básico para cumplir con la regla del 50% de que la acividad se preste para la administración matriz. Normalmente estas prestaciones suelen ser servicios, más allá de que de forma bastante incorrecta pongan obras en los casos en los que se gestiona el proceso intelectual y el procedimiento administrativo. Tanto es así que el artículo 32 LCSP incorpora los servicios dentro de las actividades que puede desarrollar el medio propio yla Disposición Adicional 10ª LCSP, a la hora de modificar el artículo 7.8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadidotambién abunda en esta naturaleza jurídica: “no estarán sujetos al Impuesto los servicios prestadosen virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”. 

Idea que es hoy menos importante tras la nueva redacción del artículo 32.7 LCSP (en negrita lo que ha sido modificado o añadido):

«7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.»

Las tarifas como elemento básico de la encomienda.

El régimen del artículo 32 LCSP exige como elemento básico la contraprestación que ha de pagar el encomendante al encomendado; que se contempla como una “tarifa”., denominadas tarifas y que están reguladas en el tercer párrafo del artículo 32.2 b) LCSP en los siguientes términos: “La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas”. 

De ello, se extrae lo siguiente:

  1. Las tarifas son un elemento básico y obligatorio para ambas partes. Para evitar fraudes hay que publicar en la Plataforma tanto la cuantía como el método de cuantificación, dado que está vinculado a los costes que tiene para el medio propio. 
  2. Las tarifas deben ser determinadas por la Administración que realiza el encargo.
  3. Las tarifas están vinculadas a costes, lo que exige su determinación con carácter previo, en función de cada actividad que se vaya a desarrollar.
  4. La tarifa es una subvención adscrita a una finalidad de interés general.Con ello, se excluye su inclusión en el IVA, de acuerdo con la Disposición Adicional Décima de la LCSP: “No estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados en virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”. Lo cual tiene el aspecto positivo de la reducción de costes para el encomendante y el negativo de que no cabe la deducción del que haya soportado.

Para ir más allá

  • Carlos-Alberto Amoedo-Souto; En torno al concepto jurídico de autoprovisión administrativa: dimensión europea y desajustes internos, en la Revista de Administración Pública, nº 205 (2018), páginas 81-129.