El artículo 87 de la reciente Ley Orgánica de Protección de Datos recoge el “derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”. Un tema que se puede considerar clásico dentro de los espinosos en toda organización y al que la ley quiere proporcionar una solución que resulte satisfactoria para empleador y empleado. Una respuesta que ha llevado a la inclusión, asimismo, de un nuevo precepto en el Estatuto de los Trabajadores.

Hagamos, no obstante, un poco de historia para conocer cuál era la respuesta hasta ahora.

Si seleccionamos la jurisprudencia, que es especialmente rica en esta materia, podemos traer a colación las siguientes resoluciones que acotan un problema en el que la casuística es oceánica:

– La STS de 26 de septiembre de 2007 se refiere a un caso en el que el despacho es de libre acceso, el ordenador no tiene claves que limiten el uso y la persona que lo utiliza más habitualmente visita webs de carácter pornográfico.

De esta resolución podemos extraer dos ideas: la tolerancia en el uso del ordenador puede generar una “expectativa razonable de intimidad”. Y, en segundo lugar, la ausencia de normas internas en la empresa constituye un handicap irresoluble para la sanción al trabajador.

– La STC 170/2013 introduce dos factores novedosos: aunque no hay norma interna en la empresa, el convenio colectivo sí prevé el supuesto objeto de la sanción.

Asimismo, el segundo factor se refiere a que los correos electrónicos leídos por la empresa en el marco del poder de inspección que le proporciona el convenio colectivo se refieren a la entidad y no tienen naturaleza privada.

– En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos encontramos con la sentencia Libert de 22 de febrero de 2018 se recoge un supuesto en el que el protocolo de la empresa admite un uso personal moderado y razonable por parte del empleado. El objetivo de controlar el uso del ordenador, con la finalidad de revisar si se trata de un uso moderado o no resulta adecuado y se exige que el empleado ponga en la carpeta de cosas particulares la expresión “Privado”, no siendo suficiente la de “personal”.

Este caso lo diferencia de otra resolución dictada por el mismo Tribunal unos pocos meses antes, la sentencia Barbulescu en donde una persona crea un chat privado en el ordenador del trabajo. La inexistencia de un protocolo interno es lo que inhabilita la sanción dictada por la empresa.

Es, como se puede observar, complicado sentar una pauta en la medida en que los comportamientos son variados, tanto los de la empresa, como los del sector de actividad (convenio colectivo o no) como la pluralidad de actividades que puede desarrollar un trabajador y cuánto uso hace realmente de los dispositivos puestos a su disposición para fines privados. Hablar de uso razonable parece lo adecuado, aunque qué sea razonable es bastante complicado en cada caso concreto. 

El artículo 87 incide precisamente en esta materia, a través de la siguiente regulación:

Artículo 87. Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.

De la redacción anterior cabe extraer las siguientes conclusiones:

• • Como no puede ser de otro modo, los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos puestos a disposición de la empresa. Este derecho a la intimidad permite un derecho de exclusión de la inspección por parte del empleador en los casos en donde no se haya aprobado un protocolo de uso del dispositivo para fines privados y los trabajadores hayan sido informados.
  • Esto no excluye que se pueda controlar el uso para a) verificar el uso que se hace de estos dispositivos (no su contenido) y b) garantizar su integridad, que no sólo será física sino también del software que se esté utilizando. Téngase en cuenta que a través de la instalación de un programa o tener un virus consecuencia de ir a páginas inadecuadas, puede provocarse daños a la propia red empresarial.
  • La solución más razonable consiste en que empleadores y representantes de los trabajadores aprueben un protocolo para determinar cuál es el uso razonable por parte de los empleados. Este protocolo de actuación deberá ser conocido por los trabajadores.

Como se puede apreciar, el sistema pivota sobre el acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario. Con la redacción del precepto parece difícil que se pueda producir la inspección sin este acuerdo. Un acuerdo que debe resultar razonable y claro para evitar conflictos en su aplicación, tanto por el abuso del trabajador como por el exceso de celo del empresario.

En este punto, ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo señalado por el tribunal Europeo de Derechos Humanos que debe optarse por los medios menos intrusivos en la intimidad del empleado: esto llevaría, por ejemplo, a actuar desde el servidor con preferencia a la revisión directa. Sólo en el caso de que se pueda justificar la pertinencia de la entrada, ésta será conforme. 

En todo caso, dado que la finalidad del permiso es “controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”, de lo que se trataría sería de verificar los flujos y el tiempo empleados en ellos y no el contenido. Dicho de otro modo, igual da un medio de comunicación que una página pornográfica. Sólo en aquellos casos en los que se puede estar realizando un acto sancionable por otros motivos (descarga ilegal de contenidos, por ejemplo), la investigación debe ir más allá.

Como norma de cierre, se ha incluido un nuevo artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores que dispone lo siguiente:

Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Este precepto tiene su paralelo en el ámbito del Empleo Público, del siguiente modo:

Disposición final decimocuarta. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se añade una nueva letra j bis) en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que quedará redactada como sigue:

«j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

A la videovigilancia y la geolocalización dedicaré un post próximamente.