Fallecimiento de Paul Volcker

Fallecimiento de Paul Volcker

El New York Times se hacía eco ayer del fallecimiento de Paul Volcker a los 92 años de edad. Un economista estadounidense, Funcionario del departamento del Tesoro bajo Kennedy, Johnson y Nixon, que libró una importante batalla por preservar el sistema monetario surgido de Bretton Woods. 

Fue, asimismo, director de la Reserva Federal durante las presidencias de Jimmy Carter y Ronald Reagan, órgano al que estuvo vinculado entre 1975 y 1987 y desde el que luchó contra la inflación pero desde el que también llamó la atención sobre el alto nivel de endeudamiento de EEUU.

Más recientemente, asumió la dirección  del President’s Economic Recovery Advisory Board, organismo creado  por el presidente Barack Obama en respuesta a la crisis financiera de 2008. En definitiva, Una Dilatada y relevante carrera que le llevó a ocupar una posición preeminente en la política económica americana, pero no solo. Sirvan estas líneas para que nos hagamos una idea, siquiera somera, de la importancia del personaje. 

Paul Volcker ha jugado un papel de primer orden en la regulación del mercado financiero surgida de la crisis. En el verano de 2009, el Departamento del Tesoro de EEUU publicó un documento titulado Financial Regulation Reform: a new foundation, en el que se recogían los principales cambios que debían acometerse. La transformación del sector se aborda en EEUU de forma global en la conocida «Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act», aprobada el 21 de julio de 2010.

La norma supone una transformación profunda del sistema financiero del país en respuesta a los fallos regulatorios que se pusieron de manifiesto durante la crisis en un intento de reducir la probabilidad de que sucedan nuevas crisis financieras y de mitigar los efectos que éstas puedan tener para el conjunto de la economía y, en particular, sobre las cuentas públicas. Esta legislación Incluye, además, algunas iniciativas aisladas (fuera del contexto de las cámaras legislativas) que habían sido planteadas a lo largo de ese último año, como la limitación del tamaño de las entidades o la separación de actividades en la industria bancaria (conocida como «Volcker Rule»). 

El objetivo de la Regla Volcker era limitar que las entidades pudieran utilizar la protección que tienen por el hecho de ser entidades de depósito para aumentar el nivel de riesgo en el que incurren con objeto de obtener mayor rentabilidad para sus gestores y accionistas. Para evitar estas prácticas, se establece que las entidades bancarias no puedan realizar operaciones por cuenta propia (propietary trading) ni apadrinar hedge funds o fondos de capital-riesgo. En definitiva, la conocida como regla Volcker volvía a introducir la separación de las actividades de banca comercial y banca de inversión. Una norma que no era desconocida en el ámbito financiero norteamericano pues ya se introdujo en 1933 tras el crack de 1929, si bien su  régimen se fue flexibilizando en la época de bonanza para acabar eliminándose a finales del siglo XX. 

La regla Volcker generó intensos debates en parte por la complejidad de la misma, algo muy criticado de uno y otro lado del Atlántico. Sea como fuere lo cierto es que modificó sustancialmente el régimen del mercado financiero americano pero no solo.

Como quiera que afectaba a las entidades de terceros países que operaban en territorio americano, europa puso en marcha diversas iniciativas tendentes a prohibir esas actividades en sus entidades bancarias con el fin de hacer de éstas unas entidades más seguras, menos interconectadas en lo que a las actividades financieras de riesgo se refiere para así, minimizar, teóricamente el coste de los contribuyentes. En definitiva, la separación se entendía como un mecanismo que permitía mejorar la supervisión pública y la disciplina de mercado para, en último término, asegurar la estabilidad financiera. Todo ello se hizo sin tener en cuenta que aunque en Europa se había rescatado o ayudado a muchas entidades, las crisis de las entidades bancarias europeas y, en concreto, de las españolas poco o nada tuvo que ver con la negociación por cuenta propia o las actividades de inversión.

La regla Volcker sigue en vigor si bien, recientemente, dos reguladores estadounidenses (la Oficina del Controlador de la Moneda y la Corporación federal de Seguro de Depósitos -Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC)-)  decidieron flexibilizar esta regulación de trading impuesta a los bancos. Este plan Volcker 2.0 supone una simplificación razonable del régimen hasta ahora existente al mismo tiempo que procura preservar la seguridad y la solidez del sistema bancario.

Ni Volcker en 2010 ni los reguladores hoy se han preocupado por un efecto “colateral” de la Regla Volcker: la migración de las actividades percibidas como peligrosas a otras partes del sector bancario, en concreto, del shadow banking y sus implicaciones para el sistema financiero.

Sea como fuere, lo cierto es que EEUU ha perdido un referente en el ámbito financiero cuya labor ha trascendido, con creces, dicho espacio geográfico condicionando la regulación europea del mercado financiero. 

La tramitación parlamentaria de la Ley de Contratos del Sector Público

La tramitación parlamentaria de la Ley de Contratos del Sector Público

La LCSP es la norma que más ha agitado el panorama jurídico público y administrativo en los últimos años. Una disposición larga, compleja, con muchos ámbitos de aplicación diferenciados y  que ha exigido un gran esfuerzo a entes del sector público y licitadores.

Conviene recordar algunos aspectos de su tramitación paralmentaria, que son los que se recogen en este artículo. Sobre todo porque ahora que parece que se abre la posibilidad de un nuevo gobierno, no sería malo pensar en la posibilidad de hacerle un lifting pronunciado, para lo cual no está de más conocer qué ocurrió en los días de la tramitación parlamentaria.

Pero, al mismo tiempo, no podemos olvidar que una de las tareas más acuciantes del nuevo Parlamento es la transposición de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, cuyo retraso está ocasionando una propuesta de multa al Reino de España de la Comisión Europea ha propuesto la imposición de una multa diaria a España de 123.928,64 euros. La cantidad a día de hoy asciende a más de 150 millones de euros. Una transposición relevante y urgente.

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La tramitación parlamentaria de la Ley de Contratos del Sector Público. Revista Aragonesa de Administración Pública, I Nº Extra 18, 2018 (Ejemplar dedicado a: La Ley de Contratos del Sector Público), págs. 45-58

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.– II. ESTA ES LA LEY DEL GOBIERNO DEL PARTIDO POPULAR.– III. UNA LEY CON UNA TRAMITACIÓN PREMIOSA.– IV. UNA LEY DESCONTEXTUALIZADA.– V. ES UNA NORMA POCO CUIDADA TÉCNICAMENTE.– VI. ES UNA NORMA QUE DEBIERA HABER IMPULSADO CAMBIOS EN OTRAS DISPOSICIONES.– VII. ES UNA LEY POCO RESPETUOSA CON LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.– VIII. ES LA LEY MÁS ENMENDADA.– IX. ES UNA LEY CON UNA ORIENTACIÓN POLÍTICA DETERMINADA.– X. PESE A LO ANTERIOR, ES UNA LEY DE CONSENSO RELATIVO.

El articulo se puede descargar aquí:

 

 

La tramitación parlamentaria de la LCSP

Del Fintech al Regtech

Del Fintech al Regtech

La digitalización del sector financiero: de Fintech a Regtech.

A primeros de abril el Banco Santander anunciaba que invertiría 20.000 millones de euros en digitalización en los próximos cuatro años, a razón de 5000 millones por año. Sin duda las cifras hablan por sí solas y ponen de manifiesto que la digitalización constituye todavía uno de los grandes desafíos a los que debe hacer frente el sistema financiero.

Hablar de innovación y digitalización, es decir, de FinTech, no es algo nuevo y todos, más o menos, nos hemos ido familiarizando con esta terminología hoy de moda. FinTechno es otra cosa que el desarrollo tecnológico aplicado a soluciones financieras.

El desarrollo Fintech se ha producido en varias etapas pero en general podemos decir que la digitalización se ha centrado principalmente en los servicios de pago y en la mejora del acceso del cliente a los servicios financieros.

Hoy, sin  embargo, deben afrontarse nuevos retos.

Pero si Fintech es un término que nos resulta, cuando menos, familiar ¿qué es Regtech?

Además de la revolución tecnológica y la innovación a la que estamos asistiendo hay otro factor que en los últimos años está impulsando un cambio profundo en el ámbito financiero. La crisis ha llevado a modificar la práctica totalidad de la normativa del sector. Ambos elementos, innovación y cambios normativos, se encuentran intrínsecamente unidos y están modificando los mercados financieros, los servicios y las instituciones de una manera que hasta ahora no podríamos habernos ni imaginado.

Tras la crisis de 2008, el sector financiero se ha enfrentado a una burbuja regulatoria sin precedentes, cuyo principal objetivo no es otro que aumentar la estabilidad financiera, la seguridad de los mercados y la protección de los clientes (se estima que unos 20.000 nuevos requerimientos normativos se aprueban al año y en 2020 contaremos con más de 300 millones de páginas de normativa). La respuesta al cumplimiento regulatorio es RegTech. Es decir,

RegTech es el uso de la tecnología, en particular la tecnología de la información, aplicada en el contexto del cumplimiento y la supervisión regulatoria al mismo tiempo que facilita la presentación de informes.

 

¿Para qué sirve RegTech?

La tecnología permite mejorar el cumplimiento de la normativa derivada de la crisis financiera y reducir sus costes de implementación, racionalizando sus procesos, incluyendo los requisitos contra el blanqueo de capitales.

Ejemplos de áreas propicias para el desarrollo de RegTech incluyen

(1) la aplicación de enfoques big data,

(2) fortalecimiento de la ciberseguridad, y

(3) facilitación de la política macroprudencial.

Pero Regtech no interesa y afecta sólo a los participantes en la industria sino que la digitalización de los procesos permite también a los reguladores hacer frente con mayor eficacia a las diferentes exigencias normativas y a los volúmenes cada vez mayores de datos comunicados por las instituciones financieras al mismo tiempo que genera confianza y seguridad en los entornos digitales en que nos movemos.

El uso de RegTech permite diseñar sistemas de cumplimiento normativo preventivos (sandboxes regulatorios) al mismo tiempo que favorece que los reguladores dispongan de información granular y precisa casi en tiempo real lo que  facilita, entre otros, el control de riesgo sistémico o la protección de consumidores frente a eventuales abusos (préstamos abusivos); mejora de los procesos de supervisión (modelos predictivos para resolver conductas en el mercado sancionables o abuso de mercado); mejora la interacción entre empresa y regulador tanto en la comunicación del regulador con la empresa como en “reporting”(de empresa a regulador).

Este llamado “RegTech 3.0”implica un enfoque regulador centrado tanto en los datos como en los mercados que supervisa y el cumplimiento de las normas de forma diferente a como se hace actualmente; estamos ante el inicio de una nueva etapa, la del desarrollo futuro de RegTech,un marco regulatorio para la era digital.RegTech ofrece potencialmente más de lo que conocemos hasta ahora: el Deep learningy los filtros de inteligencia artificial pueden proporcionar un monitoreo continuo, tiempo real.

Y es que el verdadero potencial de Regtech radica en un enfoque diferente en el que eje vertebrador es el conocimiento de datos, el diseño de procesos eficientes y efectivos para la recopilación, formateo, gestión y análisis de los datos reportados. Por ello, RegTech debe ser visto como un fenómeno separado de FinTechy no como una subcategoría. Más aún, a diferencia de éste último que tiene un enfoque intrínsecamente financiero, RegTechtiene el potencial de ser aplicado a cualquier procedimiento o contexto regulatorio: desde el cumplimiento de la normativa ambiental por parte de una sociedad a la localización/ubicación en tiempo real de aviones, es decir, sirve tanto para mejorar la regulación como la industria a la que aplica en sí misma.

Pero no todo son ventajas. Regtech también plantea peligros, entre otros: el incremento de la opacidad derivada del uso de la Inteligencia Artificial; más concretamente, el uso de datos prohibidos por Ley. Desde esta perspectiva, la normativa de Protección de Datos establece el derecho a recibir una explicación acerca de cómo a través de la Inteligencia Artificial se ha llegado a una determinada solución. Al mismo tiempo, dicha normativa ha reforzado la necesidad de recabar el consentimiento. Los ciberataques y los hackersconstituyen otros peligros que tampoco pueden obviarse.

 

 

 

 

 

Nuevo cambio en la LCSP: los contratos menores para la ciencia

Nuevo cambio en la LCSP: los contratos menores para la ciencia

El Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad ha incluido entre sus medidas una nueva modificación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público para regular de forma diferente los contratos menores para la ciencia. Es una forma de facilitar la contratación en el ámbito de la ciencia pública y de reducir los excesos de burocratización que se estaban manifestando en los últimos tiempos en la gestión de la investigación, que estaban pagando, además, los Investigadores Principales de lo proyectos de investigación.

Pero, al mismo tiempo, es una manifestación de las dificultades de adaptación que está teniendo el sistema público de ciencia al nuevo régimen legal, entre otras cosas por la escasez de personal; sobre todo en el ámbito del personal de administración y los servicios.

Concretamente el texto de la modificación es el siguiente:

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Se modifica la disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que queda redactada de la manera siguiente:

«Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los organismos públicos de investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud.

En los contratos menores que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.»

¿Cuáles son los cambios relevantes?

  • En primer lugar, la cuantía, que se eleva a 50.000€; siempre que no se dediquen a servicios generales e infraestructuras del organismo de investigación. De acuerdo con lo que ha señalado el Informe 25/2018, de 15 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
    referido a una consulta de la Universidad de Zaragoza, dado que “según el artículo 1.1 de sus Estatutos, es una institución que tiene por objeto “el ejercicio del servicio público de la educación superior mediante el estudio, la docencia y la investigación”, son los gastos precisos para su giro o tráfico ordinario, esto es, para el desarrollo de actividades docentes o investigadoras”. Quedarían, de esta forma, “excluidos los de índole organizativa, estructural o financiera, que habrían de afrontarse igualmente aunque la actividad investigadora no tuviese lugar, sin que puedan imputarse como un coste más prorrateado sobre la misma”.
     
  • En segundo lugar, la configuración de dos regímenes procedimentales: el de los que se mueven entre 5001€ y 50000€ y el de menos de 5000.
    • Los primeros se dispone que el procedimiento requerirá un informe de motivación del contrato y que no se está alterando su objeto para no superar los umbrales.
    • Para los segundos, este informe no resultará necesario y se realizarán como anticipo de caja fija. Aquí se encuentran tanto las adquisiciones de pequeño equipamiento informático como las adquisiciones de libros para las bibliotecas universitarias.
  • No obstante, los demás elementos de la regulación de los contratos menores no se han alterado, en particular la exigencia de que se utilice esta figura para cubrir necesidades puntuales, esporádicas, concretas, definidas y urgentes.

Como se puede apreciar, la dudas sobre la utilidad final de la regulación permanecen, derivada de si los requisitos que está exigiendo los OCEX son aplicables o no a la regulación de los contratos menores para la ciencia. En todo caso, es un avance para ganar eficacia en el sistema, teniendo en cuenta que los demás problemas estructurales no han encontrado, hasta ahora, solución.

Encargos a medios propios en la LCSP

Encargos a medios propios en la LCSP

El Derecho europeo es tremendamente flexible a la hora de determinar la forma a través de la cual cada Administración procede a la ejecución de una prestación. No es obligatorio licitar una prestación y se puede ejecutar de forma directa en cualquier forma que decida la Administración. El §5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE es claro cuando afirma que “debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva”. Por tanto, las reticencias basadas en el derecho europeo tienen poco recorrido.

Este planteamiento se recoge en la LCSP aunque sometido a una serie de reglas, tal como veremos a lo largo de este artículo.

Los encargos a medios propios como opción

Para la LCSP podemos incluso señalar que la opción principal es la no externalización, no licitar la prestación. El artículo 28 impone que “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. Si y sólo si se carece de medios se puede externalizar. O dicho de otro modo, si se dispone de una entidad que puede realizar la actividad está obligada a ejecutarla a través suyo. Es eficaz y eficiente (por el menor coste que tiene el hacerlo in house, aunque sea por la ausencia del beneficio industrial del empresario, por su conocimiento interno de las necesidades y por el know how que atesora en muchos casos el sector público). 

Más aún se podría incluso señalar que el recurso a las entidades instrumentales constituye un medio para cumplir con lo que se dispone en el artículo 29.2 LCSP: “las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”. 

Nada más rápido que hacerlo en casa; siempre que se dispongan de los medios para ello; algo que también habría que justificar adecuadaente de acuerdo con el contenido prestacional. Es importante tener presente que no siempre se determina bien la prestación para poderla ejecutar in house. Lo cual es especialmente relevante en los casos de que la prestación ultima sea una obra pero cuyo proceso vaya a gestionar una sociedad instrumental. El encargo se debería, en consecuencia, limitar a estos aspectos.

Eficiencia que hay que justificar y que no impide la contratación de personal, de acuerdo con la regla que está en la Disposición Adiciónal 29ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018:  “no se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

Contratación que se ha de hacer con la legislación laboral y sin que se pueda emplear los contratos de servicios. El artículo 308.2 LCSP dispone, de forma clar, que “en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores”.

Cuestión distinta es que haya que cumplir con los requisitos que recoge la normativa para hacerlo de la manera adecuada. Se puede señalar, incluso, que la LCSP ha incrementado el rigor a la hora de la encomienda a sus entidades instrumentales; habiendo incluso una causa específica de anulabilidad por incumplimiento de los requisitos de los encargos a los medios propios. Son anulables los “encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio” (artículo 40 c) LCSP).

¿Cómo se ha incrementado el rigor?

De entrada, haciendo obligatorio el artículo 86 de la Ley 40/2015, 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector para las entidades instrumentales de todas las Administraciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32.1: “merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”. Idea que se refuerza con laDisposición Final 4ª de la LCSP.

La entidad que recibe el encargo ha de estar catalogada como medio propio en su norma fundamental y ha de realizar al menos el 50% de su actividad para la Administración matriz. Es el factor más relevante y que debería ayudar a que exista una correspondencia entre lo que se está solicitando y lo que va a realizar la entidad instrumental. Algo que es especialmente relevante en los encargos para la gestión de obras públicas, como tendremos ocasión de ver con posterioridad.

Los dos aspectos más relevantes del rigor están, en mi opinión, en el nuevo régimen de los encargos y, sobre todo, en las tarifas que percibirán las entidades instrumentales

Los encargos

La LCSP ha solucionado un problema histórico en el artículo 32.1 LCSP, cuando afirma que el “encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Los encargos, que estarán publicados en la Plataforma definirán la prestación. Un elemento básico para cumplir con la regla del 50% de que la acividad se preste para la administración matriz. Normalmente estas prestaciones suelen ser servicios, más allá de que de forma bastante incorrecta pongan obras en los casos en los que se gestiona el proceso intelectual y el procedimiento administrativo. Tanto es así que el artículo 32 LCSP incorpora los servicios dentro de las actividades que puede desarrollar el medio propio yla Disposición Adicional 10ª LCSP, a la hora de modificar el artículo 7.8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadidotambién abunda en esta naturaleza jurídica: “no estarán sujetos al Impuesto los servicios prestadosen virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”. 

Idea que es hoy menos importante tras la nueva redacción del artículo 32.7 LCSP (en negrita lo que ha sido modificado o añadido):

«7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.»

Las tarifas como elemento básico de la encomienda.

El régimen del artículo 32 LCSP exige como elemento básico la contraprestación que ha de pagar el encomendante al encomendado; que se contempla como una “tarifa”., denominadas tarifas y que están reguladas en el tercer párrafo del artículo 32.2 b) LCSP en los siguientes términos: “La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas”. 

De ello, se extrae lo siguiente:

  1. Las tarifas son un elemento básico y obligatorio para ambas partes. Para evitar fraudes hay que publicar en la Plataforma tanto la cuantía como el método de cuantificación, dado que está vinculado a los costes que tiene para el medio propio. 
  2. Las tarifas deben ser determinadas por la Administración que realiza el encargo.
  3. Las tarifas están vinculadas a costes, lo que exige su determinación con carácter previo, en función de cada actividad que se vaya a desarrollar.
  4. La tarifa es una subvención adscrita a una finalidad de interés general.Con ello, se excluye su inclusión en el IVA, de acuerdo con la Disposición Adicional Décima de la LCSP: “No estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados en virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”. Lo cual tiene el aspecto positivo de la reducción de costes para el encomendante y el negativo de que no cabe la deducción del que haya soportado.

Para ir más allá

  • Carlos-Alberto Amoedo-Souto; En torno al concepto jurídico de autoprovisión administrativa: dimensión europea y desajustes internos, en la Revista de Administración Pública, nº 205 (2018), páginas 81-129.

Potestad sancionadora de la CNMV

Potestad sancionadora de la CNMV

La inspección administrativa y el principio de oportunidad en materia sancionadora. Una aproximación a la potestad sancionadora de la CNMV

La crisis económica del año 2008 nos tiene que poner en la pista de cuáles son, deben ser, las funciones de una entidad como la CNMV. Es cierto que en aquellos días la crisis económica fue la consecuencia de una especie de tormenta perfecta en la que se aunaron una mala asunción de riesgos por las entidades de crédito, una utilización excesiva de la contabilidad de diseño, una mala planificación por parte de los tenedores de riesgo y un incremento de la desregulación. 

Pero la crisis que puede parecer bancaria por lo que acabo de señalar extiende su ámbito al campo del mercado de valores. Tomo las palabras de un economista, Galbraith, cuando señala “tampoco faltará un detenido examen de los instrumentos y prácticas financieras que con anterioridad tanto se estimaban y que facilitaron y sostuvieron la especulación: papel moneda, lanzamiento de valores inviables, posesión de información privilegiada, manipulación del mercado y, más recientemente program and index trading. Se habla de reglamentos y reformas, pero lo que no se discutirá es la especulación en sí ni el aberrante optimismo que subyace en ella, la realidad será ignorada casi por completo”.

Cuando nos aproximamos a la LMV observamos al comienzo de las funciones que tiene atribuida la CNMV que esta agencia “velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores”. Protección de los inversores que, como muestra la práctica, es realmente imposible. La bolsa baja (y con ello se pierde valor económico) sin que en muchas ocasiones exista una razón económica detrás. Es la consecuencia de la pura especulación que hace que alguien adquiera acciones para ganar dinero.

No obstante, existen instrumentos refinados en la ley para intentar menguar esta posibilidad de pérdida. En la norma se recogen autorizaciones, mandatos de autorregulación, registros, infracciones administrativas, infracciones penales que, sinceramente creo que no son suficientes cuando hablamos de especulación. Y menos aún cuando se enfrentan al deseo del enriquecimiento.

Más allá de las técnicas concretas que están recogidas en la extensa LMV, nos encontramos con un Título específico, el VIII, relativo al régimen de supervisión, inspección y sanción. Si observamos que, más allá de lo que se dirá con posterioridad, toda conducta contraria a la ley es sancionable y que el número de sujetos obligados es considerable, uno esperaría que el número de sanciones sea elevado. Menos de 20 es la media anual. O el sector es extremadamente limpio o hay otros problemas.

Me gustaría pensar que nos encontramos ante un sector extremadamente limpio. No puedo afirmarlo, como no puedo decir lo contrario. Resulta extraño, en todo caso.

La ausencia de sanciones puede ser la consecuencia de diversas razones. De entrada, uno podría pensar que, tal como ocurre en otras agencias administrativas, la cercanía entre el regulador y el regulado puede ser un motivo para desistir de controlar.  Es algo que ha ocurrido en muchas agencias, tanto de forma voluntaria como indirecta, por mera empatía, y no debería sorprender que aquí también ocurra.

Puede ser, asimismo, una consecuencia de la dificultad en la percepción de la infracción. El número de operaciones es suficientemente alto como para que, o hay planes de inspección muy bien diseñados, o funciona el régimen de las denuncias, o la percepción de los ilícitos será imposible. No obstante, volveré luego sobre los planes de inspección.

Lo cual nos lleva a una cuestión que está implícita en el título de mi charla ¿hay obligación de abrir un procedimiento sancionador? O planteada la cuestión en otros términos, la potestad sancionadora ¿es discrecional o reglada? El Derecho europeo ni siquiera obliga a que exista un Derecho administrativo sancionador en materia de mercado de valores y permite que sólo sea penal, sometido a ciertas circunstancias. Creo que la función del Derecho penal, como Derecho de última instancia, no habilita para que se haga sólo de este modo.

La nueva redacción del artículo 234, introducido hace no más de un par de meses, no proporciona una respuesta nítida (más claramente, no aborda la cuestión) aunque la orientación es a que sea más discrecional que reglada; algo que, por otra parte, casa con la orientación general de la potestad sancionadora. 

En esto quiero ser fiel a mi maestro, no por cuestión de fidelidad, sino de puro convencimiento. Recogiendo sus palabras, “el principio de oportunidad establece la posibilidad o permisibilidad de poner en marcha tales consecuencias jurídicas. O lo que es lo mismo: la Administración no está obligada por ley a castigar, sino que simplemente se le autoriza a hacerlo”. Obviamente, es un principio de oportunidad que hemos de resituar en sus justos términos: se ubica sólo en el momento en que se ha de tomar la decisión de iniciar (o no) el procedimiento sancionador. De nuevo tomo las palabras de Nieto: “Una cosa es la iniciación del expediente sancionador (que expresa el ejercicio de la potestad sancionadora) y otra muy distinta el que, una vez iniciado el expediente y llegado a la resolución, ésta haya de ser condenatoria si se comprueba la existencia de la infracción. El ejercicio facultativo implicaría la libertad de iniciar, o no, el expediente y la de archivarlo en cualquier momento antes de la resolución; pero no la absolución en contra de la legalidad”. 

Todo lo anterior, no obsta para que algunos piensen que es reglada como consecuencia del proncipio de legalidad. Yo sinceramente pienso que la legalidad juega como un elemento en la fase ulterior, cuando el procedimiento se ha iniciado. En la fase anterior, hay que reconocer ese ámbito a la administración del mercado de valores, en las condiciones que veremos inmediatamente.

Un planteamiento que, como veremos al final, no elimina la responsabilidad de la Administración por la ausencia de sanción.

De hecho, el Tribunal Supremo, en la famosa sentencia del caso Gestcartera, la STS de 16 de mayo de 2008, adoptó, no sin la polémica de un voto particular que no se trata de una potestad reglada. Concretamente, afirmó que “no es ocioso observar que ni en la LMV ni en ninguna norma administrativa general hay norma alguna semejante a la establecida para el procedimiento penal en el artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que imponga un deber jurídico de perseguir en todo caso y desde el primer momento todas las posibles infracciones administrativas de que se tenga noticia”. Un planteamiento, que, desde otro punto de vista, fue recogido también en la STS de 27 de enero de 2009.

Si podemos calificar de algo el planteamiento anterior es de realista. Realista ante la escasez de efectivos de la CNMV en comparación al altísimo número de operaciones realizadas. Por ello, con posterioridad veremos alguna pauta que nos pueda servir para determinar en qué casos es razonable y en cuáles no la apertura de un procedimiento de inspección y/o sanción.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores asume este planteamiento de que el ejercicio de la potestad sancionadora es la consecuencia de una política de la agencia. Una política en la que hay diversos condicionantes para concretar las condiciones en las que se debe ejercitar. Por los intereses que están en presencia es por lo que hay que ser meticuloso en que los planes de inspección sean adecuados. 

De hecho, la CNMV tiene tres parámetros para el ejercicio de la potestad de inspección y sanción:

  1. Las supervisiones e inspecciones se ajustarán a las previsiones contenidas en los planes de supervisión e inspección, o en las modificaciones de los mismos. 
  2. Las actuaciones de la CNMV que no son susceptibles de planificación se acomodarán a los principios de actuación establecidos por el Director General que apruebe la apertura del proceso supervisor de la CNMV. 
  3. La supervisión continua de la actuación en los mercados se realizará de acuerdo con los parámetros definidos por el Director General de Mercados.

Por tanto, el primer elemento sobre el que pivota el ejercicio de la actuación inspectora y sancionadora es el plan de inspección. Una figura conocida en la que se han de concretar los elementos básicos de la política de la agencia en esta materia. Una política que se habría de vincular necesariamente a las finalidades que tiene la propia agencia y a las situaciones en las que nos podemos encontrar ante la figura más débil de la cadena, el inversor minorista, y especialmente el poco cualificado. 

En este caso, los propios criterios de la CNMV sobre la materia determinan una serie de anticipaciones sobre los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de realizar estos planes:

  • Previsiones sobre las supervisiones a distancia que se vayan a desarrollar, con la especificación de aquéllas que tienen carácter periódico o específico y precisando si su alcance es, en principio, general o singular. 
  • Previsiones sobre las inspecciones in situ que se vayan a realizar, con la especificación de si tienen, en principio, carácter completo, parcial o de seguimiento. 
  • Criterios para la selección de las sociedades, entidades, instituciones, personas u operaciones que vayan a ser objeto de supervisión. 
  • Calendario de las diferentes actividades de supervisión. 
  • Referencia genérica a los controles o comprobaciones, a los objetivos o finalidades y a los medios personales, materiales y técnicos que se vayan a utilizar en atención a la naturaleza de las supervisiones previstas.

Resulta, en todo caso, digno de mención que estos planes se han de mantener secretos, de acuerdo con lo que señalan los documentos publicados por la CNMV. El sustento lo quieren encontrar en el artículo 248, que se refiere específicamente a la información que se disponga en el marco de las actuaciones de inspección -que son las que justifican la rstricción-, no a la aprobación de los planes de inspección, algo que, por ejemplo, publica hasta la Agencia Tributaria. Tampoco es fundamento el artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya que depende de que una determinada actuación sea o no declarada secreta. 

En estas condiciones, resulta complejo determinar si la falta de iniciación de una actuación es o no conforme a derecho. La publicación de los “Planes de actividades” que remite a los Planes de inspección es el único elemento del que se puede prever una cierta información para los inversores de cuáles son los ámbitos en los que se va a incidir.

En este ámbito, lo que habría, en su caso, que revisar, es la razonabilidad que tenga el plan aprobado. 

Como se ha señalado con anterioridad, en segundo lugar, hay inspección que se realizará fuera de los planes. Una situación que resulta normal, teniendo en cuenta las incidencias que pueden ocurrir en el mercado de valores. Precisamente por ello, se prevé que “las actuaciones de la CNMV que no son susceptibles de planificación, se acomodarán a los principios de actuación establecidos por el Director General que apruebe la apertura del proceso supervisor de la CNMV”.

Este tipo de procedimientos serán, por tanto, más consecuencia de la denuncia que hayan presentado los afectados o de un problema que tenga trascendencia; ya sea por la “alarma social”, entendida en un sentido amplio, como por la relevancia de un problema del que se haya tenido conocimiento. Problema que puede ser la consecuencia tanto de una comunicación de terceros como del conocimiento de un nuevo tipo de producto que se esté comercializando, por ejemplo.

Como se ha podido apreciar, la potestad de la Dirección General es totalmente discrecional. Aquí se podría recuperar cuál es el papel del denunciante en este tipo de procedimientos. No obstante, el elemento esencial será si se ha abierto o no una fase de información reservada para determinar la verosimilitud de la denuncia o del evento con transcendencia del que se ha tenido conocimiento.

En esta línea, un criterio que puede plantearse es el del “riesgo”, por recoger el dato de la sociedad actual sobre el que tanto insistió Ullrich Beck. Riesgo que no se puede medir sólo en función del impacto económico de la operación. Esto nos conduciría a una CNMV “para ricos”, si se me permite la expresión un tanto populista.

Por ello, convendría combinarlo con la referencia al conjunto de personas que están siendo afectados por una acción. Recordemos la dificultad que tienen determinado tipo de operaciones para ciertos destinatarios. La experiencia que ha habido con ciertos productos, como los cocos o como las preferentes son una muestra de lo que se está señalando en este momento. 

La importancia que tiene una adecuada motivación de la pauta seguida (intervención/no intervención) es esencial a la hora de determinar si puede surgir responsabilidad de la CNMV por la no apertura de un procedimiento de inspección o incluso de mera verificación del comportamiento de los agentes. 

El Tribunal Supremo, de forma posiblemente muy enfática, afirmó en este sentido que no puede “exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema”. En otros términos, “la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico como la CNMV, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma”.

Dicho de otro modo, nos encontramos en este caso ante un control típico de discrecionalidad administrativa, tal como lo conocemos en los manuales de la asignatura. Dentro de estos factores recojo de nuevo el deber que tiene la CNMV de protección de los consumidores, una protección que desde luego, no elimina, como dije al comienzo, el riesgo de pérdidas económicas. 

Principio de oportunidad en la potestad sancionadora de la CNMV principio de oportunidad sancionadora

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