Nueva condena a España por restringir la libertad de expresión

Nueva condena a España por restringir la libertad de expresión

Condena a España por restringir la libertad de expresión. España ha sido condenada, de nuevo, por vulnerar la libertad de expresión en la sentencia de la Audiencia Nacional por la que se condena a dos personas por un delito de injurias a La Corona. Es el caso Stern Taulats and Roura Capellera v. Spain. Concretamente, los demandantes procedieron a quemar una imagen de los Reyes durante una visita a Girona. Como señaló la Audiencia Nacional en su sentencia, los entonces condenados “tenían la voluntad evidente de menospreciar la figura de sus majestades en el transcurso de una manifestación en la cual la dinastía de los Borbones era presentada como fuerza ocupante de la Comunidad autónoma de Cataluña.

Pues bien, ni los menosprecios ni las críticas políticas radicales han de ser restringidos en el marco de un Estado democrático ya que constituyen un elemento básico de una sociedad plural y democrática. El límite de la libertad de expresión está claro: “La protección del artículo 10 de la Convención está limitada, o sea excluida, cuando se trate de un discurso de odio, lo que comprende todas la formas de expresión que propagande, incitan a, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio fundadas sobre la intolerancia(Gündüz,, § 22), lo que debe ser examinado teniendo en cuenta el contexto (Perinçek c. Suisse [GC], no 27510/08, §§ 204-208, CEDH 2015 (extraits)). La inclusión en el discurso de odio de un acto, como el que se reprocha a los demandantes, es la expresión simbólica del rechazo y de la crítica política a una institución” (…) Ello conduciría a negar el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de de apertura sin la cual no existiría una sociedad democrática”.

La sentencia es importante porque la condena incide directamente en la criminalización de ciertas manifestaciones que han venido produciéndose últimamente. De hecho, el problema no es tanto que en este caso se haya procedido a anular la sanción y, con posterioridad, a reconocer el derecho a una indemnización a los recurrentes.

Para mí, lo que habría que analizar es si preceptos como el artículo 490.3 del Código penal deben seguir vigentes: El que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.

De entrada, creo que debilita a la institución, que se considera demasiado vulnerable frente a la crítica. En segundo lugar, porque el tipo es tan laxo que una mentalidad sensible puede considerar que se entra en el tipo penal. Pero lo más relevante es que pretende aislar al Jefe del Estado y su familia de la crítica mordaz, lo que constituye un elemento esencial de una sociedad democrática. Puede ser desagradable en ocasiones su ejercicio, pero, por decirlo gráficamente, “está incluida en el cargo”. Ya sea con las banderas esteladas o con el pitar el himno de España en la final de la Copa de España de fútbol.

De hecho, el §35 de la sentencia afirma la incompatibilidad de preceptos como éste con la Convención Europea de Derechos Humanos: “en relación con ofensas a un jefe del Estado, el Tribunal ya ha declarado que una protección suplementaria proporcionada por una norma especial en materia de ofensas no es, en principio, conforme con el espíritu de la Convención. Casos de Turquía, Francia y España son puestos de ejemplo de lo que no debiera haber sido.  En una sociedad democrática  “el interés de un Estado de proteger la reputación de su propio Jefe de Estado  no puede justificar el conferir un privilegio especial frente al derecho de informar o de expresar las opiniones” sobre esta figura.

En el contexto español es especialmente significativa la condena. Primero porque reconoce el derecho a la crítica a la institución: “la conducta prohibida a los recurrentes se inscribe dentro de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España en tanto que Nación”. Ni que decir tiene que con ello, el ámbito de la crítica se amplía: no es sólo sobre lo que resulta indiferente  “sino también en relación con las que molestan, sorprenden o inquietan. Así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de abertura sin lo que no existe una sociedad democrática”.

Y, por último, debería hacer pensar al Tribunal Constitucional sobre su papel en la protección de los derechos fundamentales, y en cómo inserta en nuestro ordenamiento la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el artículo 10.2 de la propia Constitución. Recordemos que en este caso, su STC 177/2015  aceptó que la quema del retrato de la pareja real podía ser legítima.

En EE.UU. -pais extremadamente protector de sus símbolos, de su bandera e himno- tienen claro la vinculación que tienen los actos de ofensa a la bandera con la cláusula de la libertad de expresión, recogida en la primera enmienda: “”el Gobierno no puede válidamente prohibir a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido, pero ello no depende de la manera concreta con la que se ha elegido manifestar o transmitir el mensaje” señaló el Tribunal Supremo en Lawrence v. Texas, donde se analizaba la legitimidad de la quema de la bandera en el acto de proclamación de Reagan como candidato del Partido Republicano.

La razón es clara: “el derecho constitucionalmente garantizado a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el núcleo del orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente la propia opinión sobre la bandera nacional, incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas”. Este fragmento de otra sentencia del Tribunal Supremo estadounidense, Street v. New York (1969)  refleja el valor que tiene la cláusula democrática y la propia fortaleza del Estado que no teme por la crítica a su esencia.

Piense quien lee estas líneas y que pueda leer la sentencia comentada en todas las circunstancias actuales en las que se está impidiendo, incluso preventivamente, el derecho a la libertad de expresión. Mal Estado democrático estamos haciendo.

Anulación de los arbitrajes de inversiones por el Tribunal de Justicia Europeo

Anulación de los arbitrajes de inversiones por el Tribunal de Justicia Europeo

Arbitrajes de inversiones bajo sospecha. La sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C‑284/16) analiza una cuestión de extremada importancia en el contexto de la política comercial europea y de los Estados miembros: la legitimidad de los arbitrajes de inversiones. En el caso de autos tiene un componente particular, en la medida en que se trataba de un arbitraje intracomunitario, ya que va a analizar el Tratado Bilateral de Inversión celebrado en 1991 entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca y que sigue siendo aplicable entre el Reino de los Países Bajos y la República Eslovaca.

El resultado de la resolución es relevante no sólo por el fallo sino por la argumentación que lleva a él. El fallo no deja lugar a dudas: los arbitrajes intracomunitarios de inversiones son contrarios al Derecho de la Unión: “los artículos 267 TFUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un tratado internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del Tratado para el Fomento y la Protección Recíprocos de las Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro”.

La razón es clara: a diferencia de los arbitrajes comerciales, los arbitrajes de inversiones suponen la alteración obligatoria del foro que dilucidará el asunto, con lo que se ponen en cuestión la capacidad del Tribunal de Justicia: “los Estados miembros parte de éste han establecido un mecanismo de resolución de litigios entre un inversor y un Estado miembro que puede impedir que dichos litigios sean dirimidos, a pesar de que pudieran referirse a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión, de modo que se garantice la plena eficacia de ese Derecho.”. En el fondo, es el mismo tipo de argumentación que aplicó el Tribunal Constitucional español en relación con el arbitraje de seguros y la razón por la que el TJUE rechazó la Convención de Roma de Derechos Humanos (Dictamen 2/13 sobre la Adhesión de la Unión al CEDH, de 18 de diciembre de 2014).

La cuestión indudable que se abre a partir de este momento es cómo repercute sobre la política comercial de la Unión Europea: todos los Tratados que se están suscribiendo incorporan cláusulas de arbitrajes de inversiones. Si aplicamos el mismo razonamiento, no serían compatibles con el Derecho de la Unión Europea, lo que posiblemente explique que, hasta ahora, no se ha solicitado ningún dictamen sobre la compatibilidad de estas cláusulas (el Dictamen 2/12015 de 16 de mayo de 2017, sobre el acuerdo de libre comercio entre la Unión Europea y Singapur tenía un objeto diferente).

La solución que se acaba de señalar proviene directamente de la sentencia. No está prohibido que se suscriban acuerdos que afecten a protección de inversiones extranjeras, pero sí está prohibido que afecten a la interpretación y validez del Derecho de la Unión Europea. Están proscritos los “los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión”. Desde un punto de vista ontológico, resulta complicado configurar un acuerdo de protección de inversiones con un órgano de resolución de controversias que no afecte al Derecho de la Unión

Este es un problema especialmente grave, sobre todo si tenemos en cuenta que, en todos los arbitrajes de inversiones se produce una alteración del Derecho aplicable, en la medida en que el Derecho nacional que constituyó la base de la resolución de la administración pasa a ser un mero hecho y el derecho que se aplica pasa a ser la regla del “trato justo y equitativo”. Dicho de forma coloquial, cambio de reglas a mitad de partido. Y ello por no hablar de las situaciones de pérdida de derechos procesales de terceros y de discriminaciones inversas que se producen entre nacionales y extranjeros.

La resolución, de facto, anula todos los acuerdos bilaterales de protección de inversiones que quedan dentro de la Unión Europea. Creo que es un aspecto sobre el que no debería caber dudas. Pero, sin duda, afecta al contenido del CETA y demás tratados similares que está suscribiendo la Unión Europea en materia comercial: CETA, y JEFTA están en tela de juicio, igual que lo estaría el TTIP o el TiSA si en algún momento se llegan a firmar.

La relevancia del asunto para España viene por los litigios que tiene planteados por la reforma de las energías renovables en aplicación del Tratado de la Carta Europea de la Energía; litigios en los que llevamos fracasos de importancia, el último bien reciente.El último, de 15 de febrero de 2018, ha supuesto la condena a España por 53 millones de euros más los correspondientes intereses. Pero mientras no haya una resolución concreta sobre esta disposición no parece que el chorreo de resoluciones contra España vaya a desaparecer, sobre todo teniendo en cuenta que constituye un tratado internacional suscrito por la Unión que goza de la presunción de validez.

Cláusulas sociales y ambientales de contratación pública

Cláusulas sociales y ambientales de contratación pública

Cláusulas sociales y ambientales de contratación pública en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. La contratación pública no es sólo un instrumento para la provisión de bienes y servicios sino que, por el contrario, es uno de los instrumentos básicos para la ejecución de políticas públicas. No hace falta recordar que supone alrededor del 15% PIB y que, en consecuencia, cualquier operación de contratación plantea objetivos vinculados a políticas públicas; sobre todo en el momento de la construcción de infraestructuras. Esta es una idea que está recogida en la Directiva, cuando señala

 “La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”.

Para la consecución de este objetivo, la Directiva establece un conjunto de medidas variadas que sirven para la consecución de objetivos sociales y ambientales, más allá del mero aspecto cuantitativo de la contratación. De hecho, ha flexibilizado el elemento más negativo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (la conexión de las cláusulas con el objeto del contrato) y ha efectuado una regulación novedosa de las etiquetas sociales y abientales.

Todos estos elementos forman parte de la Directiva y han sido traídos a la Ley de Contratos del Sector Público de forma amplia. Una recepción que se ha visto facilitada por la ausencia de mayorías en la Comisión parlamentaria, lo cual ha permitido un debate más realista sobre la importancia de estos elementos, sobre todo con la experiencia que nos ha dado la crisis económica..

La clave del sistema la encontramos en el artículo primero de la norma, donde después de recoger elementos de carácter económico-competitivos, señala que “la contratación pública incorporará de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. Es importante tener presente que fue un precepto que no estaba en el Proyecto del Gobierno y que se incluyó durante la tramitación parlamentaria.

A partir de aquí se desarrollan técnicas diversas que contribuyen a la consecución. Dentro de ellas, aparecen las cuatro siguientes.

1,Desde un punto de vista cualitativo, para m el dato relevante es ampliar las posibilidades de que la adjudicación del contrato no se produzca sólo en función del precio, sino que incorpore otros elementos que añadan calidad a la prestación. En los últimos años, especialmente en los años de mayor dureza de la crisis económica, ha habido una tendencia a utilizar el precio como único elemento de adjudicación del contrato y el resultado ha sido bastante negativo.

Es la idea que hoy recoge el artículo 131, cuando se señale que la adjudicación del contrato se realizará en función de criterios que permitan garantizar la mejor relación calidad-precio.

Estos elementos son clave: el contrato adjudicado sin subasta apenas tiene campo para la introducción de cláusulas sociales y ambientales. El concurso, por el contrario, permite un amplio campo que se ve reforzado por otros aspectos recogidos en la norma.

2. El segundo aspecto es la obligación que tiene la Administración de tomar una decisión sobre las cláusulas sociales, ambientales y de innovación, de lo cual tiene que quedar constancia en el expediente administrativo. Esto se deberá hacer en dos momentos: de acuerdo con el artículo 28.2, cuando se analice la idoneidad de abrir un procedimiento de contratación y en el artículo 35.1 LCSP, cuando se defina el objeto del contrato. Y, por extensión, repercutirán en la solvencia de los licitadores (artículo 127).

3. Recogiendo el guante que está en el artículo 67 de la Directiva, el artículo 145 de la Ley recoge las cláusulas sociales y ambientales como elementos determinantes de la adjudicación: “La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias,las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones”.

Unos elementos que son ejemplificados con posterioridad tanto para su vertiente social como ambiental.

Así, para los elementos ambientales se señalan, entre otros la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Y, por su parte entre los sociales se encuentran el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

Con la ejemplificación ambiental, difícil será que no se encuentre algún elemento social o ambiental que sirva como elemento de adjudicación del contrato. Todo ello, vinculado con el objeto del contrato en los términos vistos con anterioridad.

Es claro que no son elementos obligatorios en sentido estricto. Pero de una interpretación integrada del precepto con lo señalado en el artículo 1.3 (el carácter transversal de la contratación) resulta muy difícil pensar en la posibilidad de no incluirlas, sobre todo teniendo en cuenta que sí son obligatorias en el momento de la ejecución del contrato, como veremos inmediatamente. Y adjudicación y ejecución son elementos esencialmente unidos. En todo caso, si una Administración decidiera no incluirlas como criterio de adjudicación, deberá ser justificado en el expediente.

4. En relación con la ejecución del contrato, el artículo 202.1 dispone queserá obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales” de naturaleza social, ambiental y de innovación que se recogen en el larguísimo apartado segundo.

Con su contenido, tampoco debiera existir problemas para su introducción:

En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

Como se ha podido ver en este post, la ley ha impulsado la contratación pública social y ambientalmente responsable; mejorando la Ley de 2007 que fue pionera en esta materia. El deber de planificación que tienen las Administraciones públicas en relación con los contratos se deberá plasmar, entre otros aspectos, en la materialeización de estos elementos, que tanto pueden contribuir a la mejora del interés genral, tanto directamente en la ejecución de las políticas públcas, como de forma indirecta modificando los comportamientos de las empresas en el sector privado, por el riesgo reputacional de no hacerlo.

Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico

Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico

Las Instrucciones para contratar en la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico. Las Instrucciones Internas para contratar de las entidades que no tenían la consideración de Administraciones públicas (previstas en el artículo 192 LCSP’11) fueron objeto incesante de crítica por parte de la doctrina. La diversidad de criterios que adoptaban, su falta de transparencia, su publicidad discutible por el medio y la forma en que se hacía y su difícil consideración como normas jurídicas hizo que recibieran críticas constantes. Algunas de ellas razonables. En otras entidades, por el contrario, estaban bien hechas, eran públicas y fácilmente encontrabas y se cumplían a rajatabla.

En todo caso, durante la tramitación de la ley también fueron objeto de crítica. Y posiblemente, como veremos en seguida, constituyen uno de los elementos peor resueltos de la ley, uno de los que refuerzan las críticas al resultado final. De hecho, visto el resultado final son necesarias. Sólo si se hubiera admitido la enmienda del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado de eliminar las distinciones entre Administraciones públicas y otras entidades, hubieran dejado de ser necesarias.

La voluntad era eliminarlas. Así aparece en la Exposición de Motivos de la LCSP’17: “En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable”. Ahora bien, quedarnos aquí, es una mala forma de resolver el problema, ya que el articulado nos puede llevar a otra conclusión. Es conocido que no siempre se revisan las Exposiciones de Motivos, que en ocasiones tienen incoherencias con el articulado y aquí encontramos un ejemplo magnífico de esto.

Es cierto que, en el lugar donde debieran estar, no están recogidas y sólo aparecen contempladas en relación con los partidos políticos. Con ello se podría entender que han desaparecido. Una conclusión que, en mi opinión, no es acertada. Las respuestas deben estar matizadas:

1. Instrucciones recogidas en la LCSP’17 de forma expresa. El artículo 3.4 recoge que los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales “deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web”.

Estas no han resultado problemáticas. Aquí la norma es clara y no hay discusión posible. Deberán ser aprobadas y tendrán un contenido concreto, que está recogido en el artículo 321 de la LCSP’17.

2. Instrucciones de poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas recogidas en la Disposición Transitoria 5ª. Pero no son las únicas que han quedado en el texto de la ley. La Disposición Transitoria 5ª recoge las instrucciones aprobadas por las entidades a que se refiere el Título III de la Ley -debiera ser Libro III- y que ya estuvieran siendo aplicadas por estos entes: “los entes a los que se refiere el Título Tercero deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en los citados artículos”.

¿Quiénes son? los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas. Precisamente los que resultaron problemáticos con anterioridad. Y a estas entidades se va a aplicar el mismo régimen que a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales.

Se insta a un proceso de armonización de las ya vigentes para los contratos no sometidos a regulación armonizada, en las condiciones previstas en el artículo 318 y 321 de la Ley, que es el que está expresamente regulado. Es la regla que resulta de la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley que, por la vía de las remisiones, conduce al resultado inicial: existen y seguirán existiendo con un contenido preciso aunque de forma algo pudorosa no se han referido a ellas en el sitio que corresponde.

De hecho, las reglas conducen a que existan unos contratos en los que sólo tengan que ordenar aspectos internos, dado que “la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley”. Para los no sometidos a regulación armonizada, su grado de detalle será mucho mayor, dado que la regulación que existe es potestativa y hay entidades que son más estrictas (por ejemplo el Ayuntamiento de Madrid con sus empresas municipales)

Para este tipo de entidades, los contratos que estén por debajo de los umbrales europeos quedan fuera de la aplicación de la ley y se sustituyen por instrumentos no siempre aprobado y en muchas ocasiones no publicados. Recordemos que en este momento el número de contratos de esta naturaleza resulta especialmente elevado. Es uno de los problemas mayores que se puede suscitar en relación con la transparencia e integridad de los contratos públicos. Hemos de pensar en el amplio número de entidades que en este momento están adjudicando contratos fuera del régimen general de la ley, con posibilidades muy limitadas de auditorías -porque así lo quiere la normativa de aplicación, que no se ha modificado- y de procedimientos de revisión a posteriori de los contratos.

3. Supuesto no contemplados en la LCSP’17. Tras los poderes adjudicadores que no son administraciones públicas con instrucciones en vigor y los que no son poderes adjudicadores sólo quedaría, en consecuencia, un caso que no está contemplado en la norma: los de las entidades que no son poderes adjudicadores y que no tienen Instrucciones, ya sea por haber incumplido la obligación de aprobarlas ya sea por que sean de nueva creación.

A mí me parece que lo más razonable sería aplicarles el régimen de los poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas y, en consecuencia, exigir la aprobación de unas Instrucciones internas para contratar. Primero, porque hay muchas cuestiones que no están recogidas en la ley para los contratos no sometidos a regulación armonizada. Segundo por disponer de una guía a la que se autoordenan estas entidades.

La respuesta que se ha dado en las líneas anteriores puede no gustar a algunos. A mí me parece la más razonable si tenemos en cuenta el articulado de la Ley de Contratos del Sector Público. Que resulte insatisfactorio en su regulación puede ser razonable, ya que habría que haber impuesto una publicidad reforzada.

Si quiere leer más artículos sobre la Nueva Ley de Contratos.

Social and environmental clauses in the new Spanish Public Contracts Act

Social and environmental clauses in the new Spanish Public Contracts Act

Social and environmental goals in the new Spanish Public Contracts Act. Public procurement is not only the procedure to obtain goods and services for the administrative bodies. His mayor role Is to serve as an instrument to achieve political objetives. Public contracts are, in some, a way to implement public policies. Even if it’s not necessary to remember that almost between 15-20% of GIP is spended through public procurement. In every simple contract we find the expression of an administrative policy. Of course is more clear when the Administration spends building a new infrastructure, but even in a typical and simple contract for cleaning services in a public school we can find policy. The last Directive exprime this idea when it says:

§2 “Public procurement plays a key role in the Europe 2020 strategy, set out in the Commission Communication of 3 March 2010 entitled ‘Europe 2020, a strategy for smart, sustainable and inclusive growth’ (‘Europe 2020 strategy for smart, sustainable and inclusive growth’), as one of the market-based instruments to be used to achieve smart, sustainable and inclusive growth while ensuring the most efficient use of public funds. For that purpose, the public procurement rules adopted pursuant to Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council (4) and Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council (5) should be revised and modernised in order to increase the efficiency of public spending, facilitating in particular the participation of small and medium-sized enterprises (SMEs) in public procurement, and to enable procurers to make better use of public procurement in support of common societal goals.

The European directive is new including a new perspective of the social and environmental criteria in public contracts across its articles: ambiental and social labels, flexibilizes the link between the object of the contract and social and ambiental objetives, recognition of life cycle and the sustainability of the production process of the works, supplies and services as a element in the public procurement, and among other important issues, enacting the new innovation partnership for the development and subsequent purchase of a new, innovative product, service or works.

The new Directive is one of the reasons why our recent Act 9/2017 of Contracts of Public Sector focus his articles in obtaining political, social and ambiental objetives through the public contracts. The other one is our tradition, especially after the 2007 Contracts Act, that links public contracts and social objetives. I guess that our high level of unemployment is the cause of this perception of the public procurement in Spain.

In other words, when the Public Administration take the decision to open a public procurement a window is open for that administrative body to achieve, indirectly, its political objectives. Not only to obtain goods or a services. Even more important: to promote new goals that are positive for the society, because public procurement serves to change behaviors. Social protection, gender policy, environmental protection, employment for groups with a high level of unemployment… even compliance with tax legislation are objectives that can be accomplished through public procurement.

I think it’s necessary to remark one argument. Competition policy is absolutely important, but if we have only this objective, we have a magnifying glass that distorts the vision of reality. That is what happened with some decision of the European Court of Justice, whose doctrine has been modified in the last Directives.

I said early that the Spanish Act 9/2017, approved on November 8th, has favored the achievement of social, environmental and innovation goals. There are many mesures, direct and indirect whose objective is the obtention of an additional value for money in public contracts. There are actions that brake some negative behaviors of the Spanish administration. When we analyze jointly all the previsions in the Act we have the perception that a new understanding of the quality appears to the eyes of the Administration.

For that reason, I think that even more important that the “new regulation” is the transformation of the public administration. If some one analyze the PPP in health sector, it can be affirmed the bas performance of the public administration and even more, the waste of public money. It was a problem of how the contracts were designed and the skills of the public administration monitoring it.

I don’t have any statistics about the skills of the Spanish administration in public procurement. But I have the facts coming from a French one, about its civil servant in public procurement, that are disheartening: 60% of the workers in public procurement didn’t have legal skills nor they had a special exam (in public procurement and in public contracts). The didn’t have previous training in these areas. Even more, 60% of the workers in public contracts lack knowledge about the economic sector on which they develop their activity. For me it’s the most important problem that the European Union has with public procurement and public contracts.

Come back to the new Spanish Act. In this direction the key to understand the new system is article 1.3. Paragraph 1 and 2 are related to “economical and competitive aspects in public procurement” and in paragraph 3 we can read two remarkable aspects: first that pubic procurement introduce in a transversal and mandatory way, social and environmental criteria linked with the object of the contract. Secondly, the conviction that its inclusion provides a better value for money in the contractual provision, as well as a greater and better efficiency in the use of public funds. I have to remark, also, that this prevision wasn’t in the Project of the Act send by the Government to the Parlament but after the amendments submitted by the left wing party it was accepted unanimously by every parties in our Parlament.

From this point I want to give notice of some specific elements that we can find through this extremely long act:

From a qualitative point of view, it is very important the amendment to a administrative practice of the last years: the adjudication of the contract is not only depending on the price but it will consider other aspects of the contracts, that affect to the performance and social and environmental issues. In the last years, specially in the crisis years, it has been a tendency  to decide the tender only  taking into account the price. Some people say that it’s also a path to fight against corruption, but, from my point of view, it has nothing to do with it. Overall, the results were very unsatisfactory.

This idea is now on our new article 131, saying that the public sector shall base the award of the contract  in best price-quality ratio; “which shall be assessed on the basis of criteria, including qualitative, environmental and/or social aspects, linked to the subject-matter of the public contract in question” as is in article 67 of the Directive.

Even more, the Spanish article 127 imposes the obligation on the administration to considere the introduction of social, environmental and innovation elements in every procedure. Those elements can affect also to the suppliers that want to tender in the procedure.

According to article 145, social and environmental clauses can be related to many aspects of the contract among we can find the following: social integration of people with disabilities, disadvantaged people or members of vulnerable groups; the gender equality plans that are applied in the execution of the contract and, in general, the equality between women and men; promotion of female hiring; the improvement of working and salary conditions; stability in employment; hiring of a greater number of people for the execution of the contract; training and protection of health and safety at work; application of ethical criteria and social responsibility to contractual provision; or the criteria related to the supply or use of products based on fair trade during the execution of the contract.

And he environmental characteristics may refer, among others, to the reduction of the emission level of greenhouse gases; the use of energy saving and efficiency measures and the use of energy from renewable sources during the execution of the contract; and the maintenance or improvement of natural resources that may be affected by the execution of the contract.

The next aspect is related to the conditions of execution. In article 70 of the Directive, that are prometed: “Contracting authorities may lay down special conditions relating to the performance of a contract, provided that they are linked to the subject-matter of the contract within the meaning of Article 67(3) and indicated in the call for competition or in the procurement documents. Those conditions may include economic, innovation-related, environmental, social or employment-related considerations”.

This idea is in article art. 202.1 of our new Act, but in a new point of view: is mandatory to include at least one social, environmental or innovative clause for the execution of the contract.

Entidades sometidas a la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Entidades sometidas a la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Entidades sometidas a la Ley de Contratos del Sector Público. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene su primer punto de complejidad en los primeros artículos, los que determinan las entidades a las que se aplica la Ley y los tipos de contratos a los que, por su objeto, se van a aplicar. Hoy me voy a ocupar del primer aspecto, el de cómo repercute el tipo de entidad del sector público en su vinculación a la LCSP. En este punto tendremos que diferenciar, como veremos luego, entre Administraciones Públicas, poderes adjudicadores del sector público y otros poderes adjudicadores.

Esta cuestión constituye un problema que a los que no están habituados a su utilización cotidiana llena de perplejidad y a los que desconfían del funcionamiento administrativo les da motivos para la descofianza. No obstante, conviene destacar que, durante la tramitación parlamentaria, sólo las enmiendas 82 y 84, presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, tenían la finalidad de eliminar esta sucesión de círculos de aplicación de la Ley sometiendo todas las entidades del sector público a la ley en su integridad.

Como veremos con posterioridad, la pregunta no es tanto determinar a qué entidades se aplica. De una u otra forma todas las que forman parte del sector público pueden entenderse dentro de su ámbito subjetivo. Los sucesivos círculos de aplicación sirven para determinar dos cosas: qué parte de la Ley se aplica a cada una de las entidades y cuál es la naturaleza del contrato, administrativo o privado. Lo cual tendrá, a su vez, importancia en lo referente a la intensidad del control, tanto el que se realiza a priori por los órganos de intervención como el que se efectúa a posteriori por el Tribunal de Cuentas e incluso la diferencia que existirá entre el control de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.

¿Por qué se hace esto así? Las Directivas europeas se aplican a los contratos que tienen una determinada cuantía económica, que son los que se supone que tienen transcendencia para el mercado europeo. Los que están por debajo de ese umbral económico no están sujetos a sus reglas sino que hay más libertad para articular el régimen jurídico, lo que ha dado pie al Estado para estructurar otro régimen jurídico diferente, más laxo, por comparación al de los contratos de ámbito europeo. Posiblemente hubiera sido más inteligente articular un régimen más eficaz para toda la contratación del sector público en lugar de configurar una regulación tan abigarrada para las Administraciones públicas. En todo caso, esta Ley es fiel seguidora de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 que fue la que inicialmente recurrió a esta metodología.

Vayamos por partes viendo cuáles son las consecuencias que prevé la ley de los distintos tipos de entidades que componen el sector público.

 

Contratos de las Administraciones Públicas

El primer círculo estaría compuesto por las Administraciones Públicas en sentido estricto; esto es, las entidades recogidas en los apartados a), b), c) y l) del artículo 3; esto es: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes. A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. A ellas habría que añadir los consorcios recogidos en el artículo 3.2; siempre que se den las condiciones de dicho precepto más las contempladas en el artículo 3.3.

Sus contratos tienen casi siempre la condición de contratos administrativos, salvo la excepción recogida en el artículo 25.1 a). Y, de este modo, tal como señala el artículo 25.2 se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Conviene recordar que dentro de las Administraciones Públicas hay regímenes diferentes para los contratos menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está contemplado en las Disposiciones Finales.

Contratos de poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas

No son Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley y, en consecuencia, tienen un régimen especial de aplicación de la LCSP las demás entidades que recoge el artículo 3.1, letras de a k: d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera. A ellos habría que excluir los que hemos configurado como Administraciones Públicas en el apartado anterior.

  1. e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
  2. f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
  3. g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
  4. h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  5. i) Los fondos sin personalidad jurídica.
  6. j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  7. k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Estos contratos son contratos privados y están sometidos parcialmente a la LCSP y sólo están sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a la preparación y adjudicación, en las condiciones de los artículos 27.1 b) y 27.2 de la LCSP (por el que se somete el resto de cuestiones a la jurisdicción civil).

Así, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

Asimismo, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 319 LCSP, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 201 sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones especiales de ejecución; 203 a 205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y subcontratación; y 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación; así como las condiciones de pago establecidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243.

Conviene recalcar un dato importante. Para estas entidades rige la diferencia entre contratos sometidos a regulación armonizada y no armonizada; de tal manera que los que no lleguen a los umbrales de 5.225.000 euros (para contratos de obras y para concesión de obra públca) y 209.000 (para servicios y suministros) salvo los supuestos especiales de los servicios especiales aplicarán el régimen recogido en el Libro III de la LCSP.

En este caso tendríamos la cuestión nada clara de si se mantienen las viejas Instrucciones, adaptándolas a la nueva regulación. Tengamos en cuenta que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª  “Los entes a los que se refiere el Título Tercero deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en los citados artículos”. Como ya señalado en otras ocasiones, es un precepto que hace que no puedan existir nuevas Instrucciones, salvo las de los partidos políticos, pero que permite el mantenimiento de las ya existentes. Soy consciente de que la voluntad de la exposición de motivos es otra, pero también se ha de tener presente que este precepto despliega todos los efectos jurídicos y su mala redacción o el olvido a eliminarlo en la redacción definitiva no puede hacer que desaparezca su contenido por arte de magia.

 

Contratos adjudicados por partidos políticos, organizaciones sindicales reguladas y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales

Una de las novedades de la LCSP es el sometimiento de estas entidades a una parte de su articulado. Es un precepto que no tendrá una aplicación práctica muy grande pero que sirve para que parte de los contratos que adjudiquen, los contratos sujetos a regulación armonizada. estén actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.

Estas entidades tendrán que configurar unas instrucciones para contratar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 321 de la Ley.

 

 

 

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