Voto por correo: ese gran desconocido

Voto por correo: ese gran desconocido

El procedimiento de voto por correo constituye una operación compleja para el Estado en el que están involucrados, al menos, Correos, la Oficina del Censo Electoral y las Subdelegaciones del Gobierno y que depende, indirectamente, de la actividad de las Juntas Electorales y de diversos órganos judiciales, ya sean Juzgados de lo Contencioso administrativo, el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional.

La participación de todos ellos tiene que conseguir dos objetivos: permitir la participación de aquellos que no puedan acudir al colegio electoral y que se pueda producir con las mismas condiciones de seguridad y fiabilidad a pesar de que participan agentes externos al procedimiento ordinario de voto.

Durante el amplísimo periodo de petición del voto por correo (en estas elecciones, del 2 de abril al 16 de mayo) se activan dos consecuencias para el solicitante: por un lado, que la persona ya no podrá ejercer el voto en urna. Esto supone que hay que modificar el censo de cada mesa electoral, actividad realizada por la Oficina del Censo Electoral. Y, en segundo lugar, que se activa una maquinaria para que, antes del 24 de mayo, se pueda depositar el voto. En total, se han presentado 1.030.330 peticiones de voto por correo para las elecciones municipales y europeas del 26 de mayo.

Como he señalado antes, la evolución del proceso depende de decisiones de terceros.

Concretamente, una vez presentadas las candidaturas, las Juntas Electorales ha de proclamarlas, así como a las personas que concurren en ellas.

En los casos en los que se rechazan candidatos, como ha ocurrido con la candidatura de Puigdemont, Comín y Ponsati, rechazada primero por la Junta Electoral Central y recurrida por los afectados, aceptada con posterioridad por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 2, 9 y 21 de Madrid y que tuvo un ulterior recurso ante el Tribunal Constitucional, finalmente desestimado el día 9 de mayo; todo este proceso judicial (lógico desde un punto de vista material) constituyó, sin embargo, un freno temporal para que se pudiera continuar la tramitación del voto solicitado desde el 2 de abril.

Siguiendo con este caso, con posterioridad ha habido que ejecutar la decisión del Tribunal Constitucional, publicar en el BOE del día 10 la nueva proclamación definitiva de la candidatura y aprobar las papeletas por la Junta Electoral, imprimirlas (en lugares diferentes, dependiendo del tipo de elecciones ya que aquí ha habido tres procesos distintos), ensobrarlas y entregarlas a Correos, junto con el resto de la documentación electoral, para su distribución individualizada a cada votante. De hecho, las papeletas que se remiten por correo son las mismas que nos encontraremos en nuestro colegio electoral el próximo 26 de mayo.

 

Con ello, nos encontramos con que el voto hipotéticamente solicitado el 2 de abril no ha continuado su tramitación a los ojos del votante hasta el fin de semana del 12 de mayo. Es entonces cuando la Oficina del Censo Electoral ha remitido la documentación electoral (la papeleta de cada formación que concurre en cada una de las elecciones en las que se ha solicitado, un sobre de cada elección para introducir la papeleta, el certificado de inscripción en el censo electoral y un sobre con la dirección de la Mesa) a Correos para que la envíe a los solicitantes. La Oficina del Censo dispone de plazo entre el 13 y el 19 de mayo (ya que hasta el día 16 se sigue solicitando el voto por correo).

El goteo de los días no concluye aquí. Correos ha de remitirlo personalmente a cada solicitante. Esto supone que sólo lo puede recibir el destinatario, salvo que nos encontremos ante peticionarios enfermos o incapaces, que pueden gestionarlo a través de tercero.

Hay, legalmente, dos intentos de remisión. Si en el segundo se fracasa, será entonces cuando se deje el aviso en el domicilio para que se recoja la documentación en la Oficina de Correos elegida por el votante. Esto significa que, en el momento de acudir a ella, tendrá que hacer dos operaciones distintas y con tratamiento diferenciado: recoger la documentación y votar.

Si la documentación se recibe en el domicilio, cualquiera puede llevar el voto a Correos. Si hay que recoger la documentación en Correos, como constituye un acto personalísimo, hay que acudir personalmente.

A partir del día 13 de mayo, los horarios en todas las oficinas han estado ampliados, abriéndose media hora antes de lo normal y cerrando media hora después. Los festivos y domingos van a estar abiertas todas las oficinas. A partir del 20 de mayo se van a abrir hasta las 22 horas las oficinas donde se disponga de mayor documentación electoral. El plazo para votar por correo termina el 24 de mayo a las 14:00, después de la ampliación de plazo pedida por la propia Correos.

El voto se remite por correo certificado y urgente a la mesa. Viernes por la tarde y sábado son días de clasificación y transporte de los votos para su remisión a las mesas correspondientes a lo largo de todo el país durante el domingo por la mañana, día de votación. Su escrutinio se producirá con posterioridad a los votos realizados en urna.

Este cuadro explica el proceso

 

Como se ha podido ver, la gestión del voto por correo constituye un proceso complejo, dependiente de las decisiones que se tienen que tomar en otros ámbitos y cuyo desarrollo obliga a una adaptación constante de los agentes que participan en el proceso.

Este artículo se ha publicado en Agenda Pública el 19 de mayo de 2019

Nueva Ley de Protección de Datos: Un gráfico explicativo

Nueva Ley de Protección de Datos: Un gráfico explicativo

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales es una norma de cierta complejidad, que se ha de vincular, además, al Reglamento General de Protección. Una norma que no sólo regula la protección de datos en sentido estricto sino que, además, contiene unos novedosos derechos digitales de los ciudadanos.

En Correos, por iniciativa de su DPO, se ha realizado una infografía que resulta explicativa de los aspectos esenciales de dicha norma y que nos recuerda, además, las exigencias que tienen que tener las empresas en lo relativo a la protección de datos, ese nuevo derecho fundamental.

Se reproduce la infografía que sirve de complemento al post publicado en este blog sobre los aspectos esenciales de la norma y el relativo al derecho a la intimidad en la utilización de los dispositivos de las empresas.

Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral

Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral

El artículo 87 de la reciente Ley Orgánica de Protección de Datos recoge el “derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”. Un tema que se puede considerar clásico dentro de los espinosos en toda organización y al que la ley quiere proporcionar una solución que resulte satisfactoria para empleador y empleado. Una respuesta que ha llevado a la inclusión, asimismo, de un nuevo precepto en el Estatuto de los Trabajadores.

Hagamos, no obstante, un poco de historia para conocer cuál era la respuesta hasta ahora.

Si seleccionamos la jurisprudencia, que es especialmente rica en esta materia, podemos traer a colación las siguientes resoluciones que acotan un problema en el que la casuística es oceánica:

– La STS de 26 de septiembre de 2007 se refiere a un caso en el que el despacho es de libre acceso, el ordenador no tiene claves que limiten el uso y la persona que lo utiliza más habitualmente visita webs de carácter pornográfico.

De esta resolución podemos extraer dos ideas: la tolerancia en el uso del ordenador puede generar una “expectativa razonable de intimidad”. Y, en segundo lugar, la ausencia de normas internas en la empresa constituye un handicap irresoluble para la sanción al trabajador.

– La STC 170/2013 introduce dos factores novedosos: aunque no hay norma interna en la empresa, el convenio colectivo sí prevé el supuesto objeto de la sanción.

Asimismo, el segundo factor se refiere a que los correos electrónicos leídos por la empresa en el marco del poder de inspección que le proporciona el convenio colectivo se refieren a la entidad y no tienen naturaleza privada.

– En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos encontramos con la sentencia Libert de 22 de febrero de 2018 se recoge un supuesto en el que el protocolo de la empresa admite un uso personal moderado y razonable por parte del empleado. El objetivo de controlar el uso del ordenador, con la finalidad de revisar si se trata de un uso moderado o no resulta adecuado y se exige que el empleado ponga en la carpeta de cosas particulares la expresión “Privado”, no siendo suficiente la de “personal”.

Este caso lo diferencia de otra resolución dictada por el mismo Tribunal unos pocos meses antes, la sentencia Barbulescu en donde una persona crea un chat privado en el ordenador del trabajo. La inexistencia de un protocolo interno es lo que inhabilita la sanción dictada por la empresa.

Es, como se puede observar, complicado sentar una pauta en la medida en que los comportamientos son variados, tanto los de la empresa, como los del sector de actividad (convenio colectivo o no) como la pluralidad de actividades que puede desarrollar un trabajador y cuánto uso hace realmente de los dispositivos puestos a su disposición para fines privados. Hablar de uso razonable parece lo adecuado, aunque qué sea razonable es bastante complicado en cada caso concreto. 

El artículo 87 incide precisamente en esta materia, a través de la siguiente regulación:

Artículo 87. Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.

De la redacción anterior cabe extraer las siguientes conclusiones:

    • Como no puede ser de otro modo, los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos puestos a disposición de la empresa. Este derecho a la intimidad permite un derecho de exclusión de la inspección por parte del empleador en los casos en donde no se haya aprobado un protocolo de uso del dispositivo para fines privados y los trabajadores hayan sido informados.
    • Esto no excluye que se pueda controlar el uso para a) verificar el uso que se hace de estos dispositivos (no su contenido) y b) garantizar su integridad, que no sólo será física sino también del software que se esté utilizando. Téngase en cuenta que a través de la instalación de un programa o tener un virus consecuencia de ir a páginas inadecuadas, puede provocarse daños a la propia red empresarial.
    • La solución más razonable consiste en que empleadores y representantes de los trabajadores aprueben un protocolo para determinar cuál es el uso razonable por parte de los empleados. Este protocolo de actuación deberá ser conocido por los trabajadores.

Como se puede apreciar, el sistema pivota sobre el acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario. Con la redacción del precepto parece difícil que se pueda producir la inspección sin este acuerdo. Un acuerdo que debe resultar razonable y claro para evitar conflictos en su aplicación, tanto por el abuso del trabajador como por el exceso de celo del empresario.

En este punto, ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo señalado por el tribunal Europeo de Derechos Humanos que debe optarse por los medios menos intrusivos en la intimidad del empleado: esto llevaría, por ejemplo, a actuar desde el servidor con preferencia a la revisión directa. Sólo en el caso de que se pueda justificar la pertinencia de la entrada, ésta será conforme. 

En todo caso, dado que la finalidad del permiso es “controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”, de lo que se trataría sería de verificar los flujos y el tiempo empleados en ellos y no el contenido. Dicho de otro modo, igual da un medio de comunicación que una página pornográfica. Sólo en aquellos casos en los que se puede estar realizando un acto sancionable por otros motivos (descarga ilegal de contenidos, por ejemplo), la investigación debe ir más allá.

Como norma de cierre, se ha incluido un nuevo artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores que dispone lo siguiente:

Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Este precepto tiene su paralelo en el ámbito del Empleo Público, del siguiente modo:

Disposición final decimocuarta. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se añade una nueva letra j bis) en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que quedará redactada como sigue:

«j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

A la videovigilancia y la geolocalización dedicaré un post próximamente.

Nueva Ley Orgánica de Protección de Datos

Nueva Ley Orgánica de Protección de Datos

El pasado 6 de diciembre se produjo la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la nueva Ley de Protección de Datos. Una norma cuyo contenido va más allá de lo referente a la protección de datos y que introduce la regulación de determinados elementos que se vinculan a los derechos digitales de la ciudadanía, cuya conexión con el derecho a la protección de datos en sentido estricto es más que evidente. Es lo que da sentido a su largo título, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. 

Ampliar el ámbito de la protección de datos a los derechos electrónicos no es sino la consecuencia de lo afirmado en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, en donde al darle el carácter de derecho fundamental señaló que “el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado”.

Tras la transcendencia del Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) y del esfuerzo que ha provocado para cumplir con sus postulados para entidades públicas, empresas y particulares, la primera cuestión es ¿qué relación existe entre las dos normas? 

Pues una pura relación de complementariedad. En materia de protección de datos habrá que aplicar ambas disposiciones. De hecho, si se aprecia esta nueva norma, hay una remisión a diversos elementos del RGPD. Es lógico si tenemos en cuenta que estamos ante un Reglamento comunitario. El campo para nuestra norma será organizativo y de completar aquellos elementos que no hayan sido completados en Europa. 

Así, por ejemplo, la ley española desarrolla un aspecto no contemplado en el Reglamento, que es el relativo a los datos de las personas fallecidas o se fija el consentimiento válido de los menores en los 14 años. Este último elemento es llamativo teniendo en cuenta las limitaciones hasta los dieciséis o diez y ocho años, comunes en nuestro ordenamiento. Por ello, merece la pena que en este primer artículo de la serie sobre la LOPD me detenga un momento.

La redacción de este precepto es manifiestamente mejorable. Parece claro cuál es el régimen de los menores de 14 años (es necesario el consentimiento de sus progenitores) pero entre 14 y 18 parece que depende, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 7.1 de cuál sea la capacidad para el acto jurídico. Dicho de otro modo, habrá que diferenciar entre situaciones del menor (emancipado o no) y, como he dicho antes, del acto de que se trate.

La ley matiza y completa el régimen del RGPD en cuanto a los principios básicos de tratamiento de datos. Exactitud, confidencialidad, consentimiento son los que han de seguirse por parte de los encargados y responsables. 

Estas reglas, que son las que abren la puerta a los derechos que reconoce la ley en relación con los datos, están modulados en una serie de supuestos específicos: relaciones financieras, datos de empresarios y profesionales liberales, vIdeovigilancia, exclusión publicitaria y ciertas operaciones mercantiles. En el ámbito de las Administraciones públicas se manifiestan especialidades en relación con el ratamiento de datos en el ámbito de la función estadística pública; el tratamiento de datos con fines de archivo en interés público por parte de las Administraciones Públicas y el tratamiento de datos relativos a infracciones y sanciones administrativas.

De igual manera, hay un régimen especial, diferente de la legislación administrativa, en el que caben las denuncias anónimas, especialmente importantes donde existen relaciones de dependencia, como el ámbito laboral.  Y aquí se debe situar el relativo a la entrada de los partidos políticos en el móvil, que tanta polémica ha provocado.

Y en el propio ámbito del régimen de protección de datos nos encontramos con una especialidad, el tratamiento de datos en la notificación de incidentes de seguridad; que se encuentra perdido en una de las disposiciones adicionales. 

La conjunción de las reglas generales más las específicas son las que determinan la extensión de los derechos que tiene la ciudadanía en materia de protección de datos. Derecho de acceso (delimitable cuando se pidan muchos), rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad y oposición.

La ley es bastante extensa en el tratamiento de los datos y en particular quien es el responsable del mismo. Responsable y encargados del tratamiento que son, al mismo tiempo, los que han de adoptar las medidas para prevenir tratamientos inapropiados. Son varios los ámbitos en los que se han de manifestar los poderes de los encargados. En este punto será básico el papel del Delegado de Protección de Datos, obligatorio en multitud de casos.

Desde una perspectiva orgánica, se contemplan las relaciones entre los tres niveles de organismos de protección de datos: el europeo y, sobre todo el estatal y autonómico. Lo que conlleva, asimismo, la articulación de unas bases del procedimiento administrativo que se deberá seguir en los casos en los que haya una presunta infracción. La ley tiene, por último, una larga lista de infracciones y sanciones en materia de protección de datos personales.

Por último, los aspectos relativos a los nuevos derechos digitales de la ciudadanía constituyen un aspecto novedoso que tendrá una gran importancia para constituir una sociedad digitalmente avanzada. Me quedo hoy con el derecho a la educación digital que deberá servir para garantizar “la plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de un uso de los medios digitales que sea seguro y respetuoso con la dignidad humana, los valores constitucionales, los derechos fundamentales y, particularmente con el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar y la protección de datos personales. Las actuaciones realizadas en este ámbito tendrán carácter inclusivo, en particular en lo que respecta al alumnado con necesidades educativas especiales”. Lo cual se manifiesta también con las personas mayores y aquellas que no disponen de conocimientos para el acceso a la sociedad digital

Como se ha podido observar en estas líneas, la nueva LOPD contiene numerosos aspectos que son de interés para la ciudadanía y para las entidades que se encuentran en su ámbito de aplicación. Por ello, en las próximas semanas iré publicando artículos sobre aspectos concretos de la norma.

Separación de niños y campos de internamiento en EEUU

Separación de niños y campos de internamiento en EEUU

Separación de niños y campos de internamiento en EEUU. Escalofriantes imágenes de niños separados de sus padres en la frontera sur de Estados Unidos. Espeluznanante video donde se escucha el sufrimiento de los niños separados de sus padres en los últimos meses y que en estos días ven la luz. Lamentables comentarios de miembros de seguridad. Más de 2000 niños han padecido la medida. Es Trump en estado puro. Esto, con Hillary Clinton, no hubiera pasado. Es la importancia del voto.

 

Hay autoridades estadounidenses que se están separando de este lamentable proceder. Gobernadores que no desplegarán la Guardia Nacional mientras esta política permanezca.

Este episodio de vulneración de los más elementales derechos humanos nos lleva a recordar otros actos del Gobierno estadounidense de creación de campos de concentración. Uno, lo tenemos claro en nuestras retinas por cuanto que dio la vuelta al mundo: Guantánamo y los tratos inhumanos que desde el año 2001 se vienen desplegando allí. 

Un caso en el que las sentencias del Tribunal Supremo han sido muy tenues. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 han planteado de forma intensa un interrogante esencial al discurso político: la conexión entre los derechos fundamentales y el uso del poder por parte del Estado para acabar con la amenaza terrorista. La sentencia Ashcroft v. Abbasi muestra las limitaciones del Derecho constitucional estadounidense en el análisis de la actuación posterior a los atentados del 11 de septiembre

Pasada la penosa experiencia de la Presidencia de George W. Bush y la que ilusionó tanto de Barak Obama, la situación no ha cambiado demasiado. Es una explicación desgarrada de cómo las reglas básicas del Derecho constitucional estadounidense se voltearon en aras de la lucha contra el terrorismo. Entre ellos, el principio de responsabilidad de los gobernantes, ya que toda la acción contra el terrorismo se ha pretendido que esté exenta de control judicial, violando lo señalado en la emblemática sentencia Marbury de 1803. 

La imposibilidad de Obama en cerrar Guantánamo o las propias condiciones de la muerte de Bin Laden -bajo su presidencia- son expresivas de cómo se mueve la sociedad estadounidense en la actualidad, de cómo actúan los Tribunales de Justicia y las autoridades políticas y administrativas. Es lo que explica Fiss en Una guerra sin igual: La Constitución en los tiempos del terrorismo.

Pero quiero recordar otro, posiblemente menos conocido, que está en la base de la actuación de Trump en la actualidad. La creación de campos de concentración contra la población estadounidense de origen japonés durante la segunda guerra mundial. Un episodio del que no se suele hablar cuando se recuerdan los horrores de la guerra ya que queda sepultado por el contenido heroico del desembarco de Normandía de junio del 1944, cuando los soviéticos habían sentado las bases para la derrota de los nazis, tras la batalla de Stalingrado en 1943.

Korematusu

El episodio de los campos de concentración está en la base del proceder de Trump porque fue sustentado en una de las más vergonzosas sentencias del Tribunal Supremo de los EE.UU., Korematusu.

KOREMATSU V. UNITED STATES (1944) Traducción al castellano

En 1942 se aprobó la Executive Order (Decretos del Presidente de EE.UU.) número 9066, en virtud del cual se decide que unas 100.000 personas de origen japonés residentes en los alrededores de San Francisco tuvieran que dejar sus hogares y trasladarse coactivamente al interior. Lo que se les prohibía era permanecer en California y se les obligó a presentarse en «centros de agrupamiento», desde los que se les conducía a los campos de concentración. El incumplimiento de estas obligaciones se tipificó como delito federal.

En mayo de 1942 Fred Korematsu, tan ciudadano norteamericano como Gordon Hirabayashi, trabajaba en una fábrica de armamento en San Francisco y estaba plenamente integrado en la sociedad (había pretendido alistarse en el ejército, pero fue rechazado por razones físicas, y su novia no era de raza asiática). Se negó a cumplir la orden de internamiento y permaneció en su domicilio de San Leandro (California), se cambió de nombre y se operó la cara para no parecer oriental sino mexicano. Fue detenido y condenado a cinco años de cárcel, sin discutirse en ningún momento la lealtad del señor Korematsu a los Estados Unidos. La sentencia fue apelada. Con ponencia del juez Black, el Tribunal Supremo resolvió el recurso en diciembre de 1944. ratificando por seis votos contra tres la condena, igual que había hecho un año y medio antes en Hirabayashi (si bien en esta ocasión se trataba no sólo del toque de queda sino de la deportación e internamiento en campos de concentración).

El Tribunal Supremo no puso en duda el punto de partida de las autoridades militares, es decir, que los ciudadanos de origen japonés de la costa oeste eran una amenaza para la seguridad nacional. Además de negar que los «centros de realojo» eran de hecho campos de concentración, tampoco dio respuesta coherente a la alegación del señor Korematsu de que su condena, y las normas que la sustentaron, eran medidas racistas y por consiguiente inconstitucionales. La sentencia Korematsu es importante además por la afirmación de que «todas las disposiciones legales que restrinjan o eliminen los derechos civiles de un determinado grupo racial están automáticamente bajo sospecha», debiendo aplicárseles «el más rígido criterio de control» (the most rigid scrutiny). Pese a ello, la norma superó este máximo control, siendo Korematsu el único caso en el que el Tribunal Supremo, aplicando este criterio, ha ratificado la constitucionalidad de una ley de restricción racial.

Korematsu

La doctrina de la sentencia Korematusu nunca fue revocada por el Tribunal Supremo, posiblemente porque nunca se ha tenido que enfrentar a un caso como éste. En manos de Trump ha encontrado un argumento para justificar lo injustificable. No sólo es un problema de humanidad, supone negar las diferencias con la resolución originaria y admitir que cualquier medida de internamiento está aceptada por la Constitución de los Estados Unidos.

Ayer Trump decidió la salida de los Estados Unidos del Comité de Derechos Humanos de la ONU. Una medida más de abandono de la protección de los derechos humanos como un elemento relevante de la política estadounidense. Progresivamente observamos una fascistización de la política de Trump contra la que no vale el silencio ni la gracieta. 

Es un problema global al que globalmente hay que hacer frente. Nada justifica su violación, ni en adultos ni menos aún en niños. No hay razón alguna que permita negar a nadie los derechos, especialmente cuando estamos hablando de niños a los que se separa arbitrariamente de sus padres. La universalización de los derechos humanos no admite discusión ni se puede aplazar su disfrute.

¿Recurso contencioso-administrativo sin agotar la vía administrativa?

¿Recurso contencioso-administrativo sin agotar la vía administrativa?

Recurso contencioso-administrativo sin agotar la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa es uno de los requisitos para poder plantear el recurso contencioso-administrativo. Es una opción del legislador que reconoce una suerte de autotutela reduplicativa para que la administración vuelva a examinar la cuestión planteada.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de mayo de 2018  ha querido cambiar esta situación en algunas circunstancias y ha aceptado la interposición del recurso contencioso-administrativo sin haberse agotado la vía administrativa. ¿Cuándo? Cuando el recurso administrativo es absurdo por ineficaz para alcanzar el objetivo: en el caso de autos, se trata de un recurso planteado por la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Obviamente, obligar a un recurso administrativo no puede dar una respuesta satisfactoria al ciudadano.

Concretamente, el Tribunal Supremo afirma lo siguiente:

3. El diseño de un sistema de recursos administrativos preceptivos, previos al ejercicio de la acción jurisdiccional, se justifica en dar a la Administración autora de un acto o de una disposición la posibilidad de satisfacer la pretensión del administrado afectado por los mismos y que los discute, sin necesidad de acudir a la jurisdicción [vid., en relación con las reclamaciones administrativas previas, SSTC 120/1993 (ES:TC:1993:120; FJ 3o) y 275/2005 (ES:TC:2005:275; FJ 4o)]

4. Por consiguiente, si para el ejercicio de la acción jurisdiccional frente a una Administración pública se exigiera a los ciudadanos la interposición de un recurso administrativo que se revelara manifiestamente ineficaz para el éxito de su pretensión, cabría concluir, en la medida en que la formulación del recurso se erigiría en una carga procesal para el demandante como presupuesto de viabilidad de su acción jurisdiccional [vid. SSTC 108/2000 (ES:TC:2000:108; FJ 4o), 275/2005 (ES:TC:2005:275; FJ 4o) y 75/2008 (ES:TC:2008:75; FJ 4o)], que esa carga, en cuanto inútil, negaría la razón que justifica su imposición, deviniendo desproporcionada y vulneradora del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, al tiempo que desconocería el mandato del artículo 106.1 CE, que impone un efectivo control jurisdiccional de la actuación administrativa. Este último precepto constitucional exige que los instrumentos procesales se articulen de manera que hagan posible una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas [vid. STC 238/1992 (ES:TC:1992:238; FJ 6o)], plenitud incompatible con demoras impuestas por la interposición de recursos en vía administrativa manifiestamente ineficaces e inútiles para dar cumplimiento al fin que los justifica.

No se trata, por tanto, de un condicionamiento de la vía administrativa sino de determinar en qué casos puede alcanzar un resultado satisfactorio y cuándo es inviable. Concretamente afirma lo siguiente:

Si el recurso de reposición tuviera como único fundamento la inconstitucionalidad de la norma legal que da cobertura al acto impugnado, el autor del acto recurrido, llamado a resolver el recurso de reposición [vid.artículo 14.2.b) LRHL], nunca podría estimarlo por carecer de atribuciones para pronunciarse sobre la validez de la norma, inaplicarla o expulsarla del ordenamiento jurídico, y no existir un instrumento procedimental que le permita plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, único que en nuestro sistema tiene potestad para expulsar las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico y pronunciarse sobre el particular a título incidental. El recurso de reposición resultaría de todo punto inútil e ineficaz para satisfacer la pretensión anulatoria o de nulidad. Cabe recordar el total sometimiento de las administraciones públicas a la ley, expresión de su radical sujeción a la ley y al Derecho (vid. artículo 103.1 CE).

Con ello, se proporciona una nueva interpretación al artículo 25 de la LJCA: Con ello no “inaplicamos” ni “anulamos” la previsión del artículo25.1 LJCA, resultados que están fuera del alcance de nuestras potestades. Simplemente la interpretamos desde la perspectiva y a la luz de las exigencias que derivan de los artículos 24.1 y 106.1 CE, cuyo carácter normativo y fuerza de obligar resultan indiscutibles.

El ámbito afectado directamente por el recurso es el tributario local, aunque los efectos serán mucho mayores:

2. Los artículos 108 LBRL, 14.2 LRHL y 25.1 LJCA, en relación con los artículos 24.1 y 106.1 CE, deben ser interpretados en el sentido de que:

«Cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestión respecto de la que éstas carecen de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello, quedando constreñidas a aplicar la norma legal de que se trate, no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo».

Sin duda la doctrina emanada de esta sentencia dictada en un recurso de casación es muy relevante para la extensión del control judicial de la Administración. Inicialmente, su extensión a otros supuestos provocará ciertos momento de inseguridad, hasta que se pueda concretar cuáles son los supuestos en los que cabe el recurso directo. Y ello puede provocar un riesgo considerable para los recurrentes que se queden sin una u otra forma de impugnación cuando no se calculen bien las consecuencias.

 

STS de 21 de mayo de 2018

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