Julio V. González García; “La titularidad de los bienes del dominio público” 1ª edición electrónica 2017. ISBN 9788472485549

Prólogo

El dominio público vive una situación ciertamente paradójica. Pese a que el texto constitucional le ha proporcionado la mayor cobertura jurídica posible, continúan apareciendo dudas acerca de su régimen jurídico, de los bienes que lo componen y de los tipos de personas que pueden acceder a relacionarse con él y en qué circunstancias. Sin duda, se trata de una cuestión compleja, en la medida en que hemos de proporcionar un mínimo común denominador de régimen jurídico que sirva para relacionar personas tan distintas como una Comunidad Autónoma, una sociedad mercantil o un ente híbrido del art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria con bienes tan diferentes como son una playa, las ondas hertzianas, un parador de turismo, un colegio mayor o, incluso bienes que se consumen por el uso como pueden ser una cámara de vídeo o un autobús municipal. Esto es, vistas así las cosas, parece que nos hallamos ante un totum revolutum de complicado entendimiento al cual ni siquiera la elástica escala de la demanialidad que planteara Duguit proporciona una respuesta adecuada.

Probablemente las afirmaciones que se acaban de realizar parezcan excesivas. En los manuales de la asignatura de parte especial podemos apreciar cómo ese mínimo común denominador del régimen jurídico se configura sobre la extensión y efectos de las notas de la inalienabilidad, la inembargabilidad e imprescriptibilidad; el conjunto de bienes que lo componen está bastante claro dado que resultan de aplicación los criterios que aparecen recogidos en el art. 339 del Código civil (uso público, servicio público y fomento de la riqueza nacional) y, por otra parte, el debate sobre las personas que se pueden relacionar estrechamente con cada bien se subsume en la cuestión de su titularidad, cuestión que, en principio, sólo plantea el interrogante clásico de si los mal llamados entes no territoriales tienen capacidad para ostentar dicha condición peculiar. Por otra parte, el problema de mayor dificultad y que no parece tener una respuesta definitiva, la cuestión de la naturaleza jurídica del dominio público, es solucionada por los autores en función de las dos posturas que ya se mantenían en Francia en 1840, entenderlo bien como una relación de propiedad -aunque sea especial- o bien como una de soberanía.

Ahora bien, detrás de esta fachada de aparente solidez hay una serie de elementos que no dejan de resultar sorprendentes y hacen aparecer dudas sobre cuanto se acaba de indicar. Sin duda, dentro de ellas ocupa un lugar primordial la cuestión del régimen jurídico del dominio público. Resulta poco menos que llamativo que un conjunto de bienes cuya razón de ser es el servicio a la sociedad disponga de un régimen jurídico compuesto por un conjunto de reglas que, como señala el art. 132.2 CE están “inspiradas en los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad; esto es, unos principios que están oritentados a un objetivo de defensa y conservación e introducen a cada bien en una especie de urna de cristal alejada del mundanal ruido dentro de la cual olvida su servicio esencial a los intereses generales.

Los problemas de aplicación de dichas reglas son relevantes para solucionar problemas antiguos, o aún actuales, como pueden ser la usurpación de una playa por un particular o la realización de una construcción en medio de una vía pecuaria, como ocurre en múltiples lugares. Ciertamente, la resolución de alguno de los conflictos extremos por aplicación del régimen de la indisponibilidad resulta a todas luces apasionante (y más si se trata de áreas como la Manga del Mar Menor) pero no dejan de constituir supuestos excepcionales para bienes concretos. Afortunadamente, todos los bienes a los que resultaría de aplicación disponen de unas funcionalidades especiales para la sociedad que deben ser ordenadas dentro de un sistema genérico que permita que un bien escaso no desaparezca y que las finalidades que produjeron su separación del tráfico jurídico ordinario puedan ser satisfechas.

Fuera de estos supuestos absolutamente extraordinarios dentro de la dinámica normal del dominio público ¿no hay nada más? ¿se reduce a esas notas todo el régimen jurídico de buena parte del territorio nacional? ¿no se desarrolla una intensa actividad pública y privada en el demanio? Más aún, ¿le sirve realmente a un ente público que un autobús municipal, que tiene una vida limitada, sea inalienable, inembargable o imprescriptible? O, por recoger el supuesto de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1985 ¿resulta razonable que una sociedad enteramente local no pueda disponer como uno de los elementos aportados en la constitución del capital social de una concesión de aguas por cuanto que, aunque el Municipio es el dueño de todas las acciones, frente a una hipotética quiebra de la empresa pública no habría bienes suficientes para sufragar esas deudas, precisamente por ese carácter indisponible del demanio; lo que motiva que deba realizar un desembolso en metálico? Realmente, no parece muy razonable.

Vistas las cosas, más parece que se ha procedido de forma inversa a como lo requiere el sentido común. Esto es, lo lógico hubiera consistido en buscar unas notas comunes a todos los bienes (caso que sea posible, que también hay que analizarlo) y, en el supuesto de que hubiera algunos que dispusieran de unos problemas peculiares, crear un régimen extraordinario para, dentro de la excepcionalidad que constituye el dominio público, buscar una solución apta para resolver esos problemas (que se podría articular perfectamente sobre la indisponibilidad o sobre cualquier otra nota característica); problemas que no dejarían de ser específicos de cada categoría particular; por lo que constituirían una norma peculiar para dichos bienes. Sin embargo, lo llamativo de algunos problemas se ha traducido en que un conjunto tan inmenso y heterogéneo de bienes dispongan de tan extraordinarios notas para caracterizar su régimen jurídico y que, incluso, sirvan para condicionar el normal servicio de todos ellos a los intereses generales.

Pero, a mi juicio, el  problema no sólo radica en que repugne al sentido común que el régimen de todos los bienes demaniales esté constituido por dichas notas sino que, incluso, la afirmación no deja de resultar dudosa. Con ello quiero señalar que el legislador en multitud de ocasiones no se deja seducir por tan atractivas notas para configurar el régimen de una categoría uniforme de bienes o aún de una cosa concreta sino que, por el contrario, partiendo de una problemática que circula por otros senderos, articular un régimen apto para solucionarlo y en el que, habitualmente, el elemento central, el inspirador de todo el régimen jurídico, está constituido por la actividad pública en la consecución de los fines determinantes de la demanialidad. Y ello va a ocurrir en todos los supuestos, por cuanto que precisamente en la demanialización de una categoría de bienes laten objetivos de mayor envergadura que el mero conservacionismo a ultranza de dichos bienes.

Tomemos el caso de las carreteras. ¿Se le pasa a alguien por la cabeza que el problema de estas vías es padecer un problema generalizado de usurpación por parte de los propietarios de las fincas colindantes? ¿No será más adecuado abordar el problema de la planificación de la carretera, de su financiación y construcción?  En primer lugar, la propia planificación exige que la vía se inserte satisfactoriamente en el entramado de la planificación territorial y se coordine con las infraestructuras similares que afectan a otros ámbitos para que la unión de todos ellos funcione como un sistema integrado; en segundo lugar, las posibilidades presupuestarias obligarán a que se tomen decisiones sobre el modo de financiación, recurriendo, en ocasiones, incluso a formas de colaboración de otras personas jurídicas; el trazado ha de resultar el adecuado para, mejorando la comunicación entre dos puntos, todos los intereses resulten adecuadamente ponderados sin que concurran sacrificios irrazonables; en tercer lugar, habrá de valorarse el impacto ambiental de la obra; en cuarto lugar, los materiales escogidos tendrán en cuenta todas las condiciones del entorno para que resulte efectiva y, en quinto lugar, se habrá de estatuir un adecuado sistema de mantenimiento para garantizar la duración de la vía. Como se puede apreciar todas estas cuestiones no tienen nada que ver con las notas que el art. 132 CE configura como principios inspiradores del régimen demanial.

O incluso en el mal llamado demanio natural, en el dominio público hidraúlico. Si algo mueve a la demanialización es ordenar un recurso con el fin de que el mayor número de utilidades pueda resultar satisfecha, siempre y cuando aquellas de mayor importancia primen sobre las que tienen una relevancia menor. Más aún, el régimen de la indisponibilidad de nada sirve en la medida en que cada molécula de agua se consume por el uso. Se trataría, por consiguiente, de ordenar la utilización de un volumen y de mantenerlo en cantidades y calidades óptimas en todo el territorio; previendo utilizaciones actuales y futuras, combinándolas con racionalidad. Y como se puede apreciar, se antoja complicado que la actividad pública sobre las aguas disponga de similares principios que los de los quehaceres administrativos en relación con los carreteras o los aeropuertos.

Este problema del régimen jurídico demanial, la dificultad de determinar unas notas mínimas que resulten comunes a todos ellos, se debe conectar inmediatamente con la grave cuestión de la extensión de la categoría. Resulta, en mi opinión, sorprendente que mediante la aplicación de unas reglas como las recogidas en el art. 132 CE se pretenda proporcionar una respuesta adecuada a los problemas que plantean realidades tan distintas como los que existen detrás del dominio público. Que entre todos los bienes de este inmenso grupo se puede establecer, como mínimo, dos grandes grupos entre los que hay más puntos de separación que de cercanía es fácil de apreciar, aunque sólo sea comparando las playas que rodean Verdicio (Asturias) -esa “guapina aldea del Cabu Peñes xunto a la mar”, que cantara Víctor Manuel- con la frialdad de las cámaras de vídeo que permiten que cada noche se pueda ver en todo el territorio nacional al presentador de la segunda edición del telediario. Resultaría sorprendente que el ordenamiento jurídico no sopesase esta diferencia.

Ciertamente, la unificación dentro del dominio público de ambos tipos de bienes es el resultado de una evolución peculiar (probablemente inconsciente) que cristaliza en el Código civil y al que la importación de la obra de Hauriou proporciona cobertura dogmática. Pero que el oscuro art. 339 del Código civil haya unificado esos bienes en una única categoría jurídica no tiene porqué suponer que, transcurrido más de un siglo desde su promulgación, haya de seguir manteniendo el análisis de dichos bienes en los mismos términos. Porque, siendo rigurosos ¿podemos afirmar que plantean los mismos problemas los dos bienes antes citados? ¿afectan al mismo tipo de intereses y con participantes similares una y otra cosa? ¿existen similares posibilidades de ordenación, y, más aún, van a motivar el mismo tipo de respuestas por parte de los planificadores? ¿tienen ambos bienes el mismo tipo de necesidades por parte de los poderes públicos? ¿las relaciones que les unen a los entes públicos son, de igual forma, similares en todos los tipos de bienes públicos?

En las preguntas anteriores se está planteando uno de los grandes interrogantes que tiene en la actualidad el dominio público. La tendencia natural a contestar negativamente todas ellas nos conduciría, sin embargo, a una solución curiosa: ambos tipos de bienes son de dominio público pero los puntos de separación entre ellos son mayores y de más intensidad que los de conexión. Y al mismo tiempo, dada la posición constitucional de la Administración y las notas puntuales sobre el derecho de bienes públicos que recoge el art. 132 CE, nos surge inmediatamente el interrogante de si esa cámara de vídeo no estaría mejor ubicada jurídicamente en el otro gran grupo de bienes públicos, el patrimonial, donde, lógicamente, se habrían de colocar aquellas cosas que pertenezcan privativamente a los entes públicos por razón, precisamente de su servicio a los intereses generales. Pero no sólo es que lógicamente parece ser así sino que, asimismo, el estudio del Inventario de Bienes de la Administración del Estado muestra cosas tan curiosas como que el Palacio de las Cortes es bien demanial pero, sin embargo, la primera ampliación (que funcionalmente nada se separa del antiguo edificio) tiene naturaleza patrimonial. Y este ejemplo podría ser completado por muchos otros.

La verdad es que el problema de la extensión del dominio público es una consecuencia -casi necesaria- de ser una categoría derivada, esto es, dependiente de otras, que además no se caracterizan, precisamente, por la exactitud. Para catalogar un bien de dominio público tenemos dos opciones: por un lado, que una ley venga a reconocer que esa categoría en la que se inserta tiene naturaleza demanial, que es el supuesto excepcional. Pero, y este es el fenómeno más usual, que ya sea en una norma ya fuera en un acto administrativo se realicen aplicaciones de los conceptos de uso público, servicio público y fomento de la riqueza nacional. Si se aplicaran estrictamente cada uno de los tres criterios todos y cada uno de los bienes públicos serían demaniales, ya sea un avión de IBERIA o una acería de la antigua ENSIDESA o las acciones de REPSOL (con los que se está fomentando el aumento de la riqueza nacional mediante el transporte de turistas y la producción de acero o mejorar las condiciones de abastecimiento energético) o, incluso, el micrófono con el que se nos ayuda a dar clase serían bienes de naturaleza demanial. Pero si se obrara con rigor y todo bien público fuera de dominio público, una categoría presidida por la excepcionalidad se transformaría en ordinaria y, consiguientemente, perdería todo el sentido que pudiera tener.

Aunque desde los años cincuenta Villar Palasí constatara como toda la actividad industrial del Estado estaba produciendo disfunciones con la aplicabilidad del fomento de la riqueza nacional; el problema no desaparece si nos olvidásemos de este grupo de bienes. El servicio público ha presentado una evolución tan formidable que en la actualidad es sinónimo de actividad de las Administraciones públicas y, por su parte, esta expansión se ha traducido en que, en ocasiones, solapa al otro concepto que da sentido al demanio, el uso público. Como se puede apreciar, la evolución de los conceptos ha hecho que otra categoría jurídica, dependiente de ellos, presente numerosos interrogantes, precisamente por la expansión de los conceptos madre. Y no atajar adecuadamente este problema, el de la extensión de la categoría demanial, produce distorsiones en el análisis de los restantes interrogantes.

Es paradójico, pero mientras que el dominio público presenta graves problemas de extensión, el grupo de bienes antitético, los bienes patrimoniales, padece el problema diferente. En las exposiciones generales de bienes públicos se contemplan como una categoría residual, en la que sólo tienen cabida aquellas cosas que están a la espera de destino, en la expectativa de una enajenación, así como algunos otros que tienen la función de proporcionar rendimientos económicos para el ente titular del mismo. Este dato choca con dos elementos: por un lado, un conjunto de supuestos, que se extiende rápidamente (Correos, AENA, RENFE, Patrimonio Municipal del Suelo…), se distingue porque proporcionan funcionalidades específicas a bienes de naturaleza patrimonial. Y, por otra parte, una constatación que salta a la vista: si el patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de los que una persona es titular, ¿no está todo el patrimonio público mediatizado por el servicio a los intereses generales, fuera del cual carece de sentido?

Lo que se está planteando en este punto es que acaso fuera necesario establecer un replanteamiento de la extensión del dominio público que nos ayude a clarificar no sólo el demanio sino otra categoría, el patrimonio del Estado, que también dispone de reconocimiento constitucional (art. 132.3 CE) y que se mueven en la ambigüedad. De lo que se trataría es de armonizar la extensión y funciones de dos categorías de bienes para que, insertadas cada una dentro del entramado general de actividad de las Administraciones públicas, puedan alcanzar toda la funcionalidad que se puede obtener de ellos. Esto es, se trataría de eliminar todo el conjunto de duplicidades, lagunas y antinomias que existe en el régimen patrimonial público para conseguir que las relaciones que mueven a todos los entes con sus bienes se desplieguen de acuerdo con la naturaleza de éstos y teniendo en cuenta que fuera del servicio a los intereses generales ni el patrimonio ni el propio ente público tienen sentido en el mundo del derecho. Con ello no se haría más que recuperar la tradición jurídica española anterior a la Ley de aguas de 1866, que proporcionaba un esquema de separación entre ambos conjuntos que aparenta ser más lógico que el que tenemos en la actualidad.

Si se consiguiera el objetivo de redefinir el conjunto de bienes de dominio público, reduciéndolos a los que se encuadran en el art. 339.1 C.c., el análisis de los problemas que plantea se haría más sencillo; aunque las soluciones que vayan apareciendo no dejen de presentar zonas oscuras. El problema fundamental, y con ello conecto con la primera de las cuestiones que he enunciado en esta introducción, sería el del marco de análisis que se instauraría, esto es, si se sigue insistiendo, como hasta ahora, con los aspectos referidos a los bienes, o si, por el contrario, se incide en la actividad que se desarrolla sobre esta categoría de bienes. Y es que realmente, la propia existencia del dominio público sólo se puede justificar como un mecanismo para lograr un superior grado de actividad por parte de los poderes públicos. La demanialización de una categoría de bienes se justifica, precisamente, por la intensidad de una necesidad pública que es preciso satisfacer. El bien, la realidad física, sólo va a constituir el sustrato material para el desarrollo de toda la actividad de los poderes públicos, actividad que transciende al bien y se proyecta como un servicio a la colectividad, en aras de ampliar su espacio vital efectivo a que aludiera Forsthoff. En buena medida, lo que se está haciendo es retomar la idea tantas veces citada de Villar Palasí, de que “el dominio público nació más bien,  con un sentido plenamente funcional: construir un título de intervención administrativa plena,…, no pretende la Administración conquistar propiedades sino potestades”.

Como se ha señalado con anterioridad, reducir el demanio a la contemplación estática de los bienes, analizando la capacidad de defensa frente a posibles usurpaciones no deja de ser un modo reduccionista de analizarlo. Es reduccionista en la medida en que observa una naturaleza muerta sobre la que la actividad no deja de ser reducida y no la integra en el entorno, en las actividades que se desarrollan en las zonas colindantes, en la conexión con las infraestructuras, en la problemática medioambiental, en los núcleos poblacionales. Y con ello no deja de aparecer como un elemento extraño; que sirve, incluso, para condicionar el modo de ejercicio de sus competencias por parte de los poderes públicos.

La demanialización de una categoría de bienes no deja de ser una opción de carácter funcional. El bien en sí, como realidad física, no es nada para el Derecho administrativo; su valor deriva de las funciones que allí se desarrollan. La demanialización, que no deja de ser una opción extrema, como ha reconocido la STC 149/91, tiene la virtualidad de permitir la mayor intromisión posible de los poderes públicos para conseguir alcanzar una serie de objetivos de interés general. Si, como parece, esto es así ¿se ha de seguir conectando el dominio público al derecho de bienes o, por el contrario, se ha de relacionar con la actividad de los poderes públicos? Piénsese en lo que señalaba Colmeiro sobre el régimen del dominio público. Decía que “forman parte del territorio nacional que la sociedad conserva en el dominio común, porque no pueden dividirse, ó divididos perderían su utilidad, ó en fin porque según su naturaleza no son susceptibles de apropiación particular. La administración dicta reglas acerca de su aprovechamiento, para que ningún interés individual perjudique al uso público á que la ley los destina”. A partir de ahí, no explicaba un régimen del dominio público sino varios regímenes de los dominios públicos; que estaban sometidos a sus regímenes especiales. Y todo ello dentro de un Libro IV de su Derecho Administrativo español, referido a la materia administrativa, esto es al círculo de actividad de los entes públicos.

¿Será que, 150 años después, hemos de abandonar la teoría general del dominio público -como propuso Nieto hace más de treinta años- y comenzar a situar el estudio de estas categorías de bienes dentro de la actividad de las Administraciones públicas -como se hacía en el siglo pasado- y adaptarlo a la  organización territorial del poder que se deriva de la Constitución de 1978? Lo que se propone en esta tesis doctoral, en el fondo, es un cambio en el modo de analizar la costa o el agua o la carretera. Lo realmente relevante no es la cosa en sí misma, el trozo de realidad ocupado por la N-IV sino, por el contrario, la función, el cómo se puede lograr construir la vía más adecuada que sirva para el tránsito de personas y bienes de la mejor manera entre Madrid y Cádiz; lo que no obsta para que, cuando el bien lo requiera, cuando disponga de un valor en sí, se introduzca dentro de la regulación de la actividad pública un componente protector, como ocurre cuando aparecen valores ambientales dignos de protección.

No obstante, esta realidad no se puede dejar de conectar con el objeto fundamental de la tesis doctoral, la titularidad del dominio público, cuyas soluciones están condicionadas por este planteamiento. Por un lado, como se desarrolla en el cuerpo de la memoria, la propia expresión es indicativa de que nos encontramos ante un fenómeno extraño, ya que le falta un nexo que una al bien con el titular. Pero, por otro lado, el propio reconocimiento de la existencia una figura del titular del demanio (que, al hacerlo el ordenamiento jurídico, hemos de aceptarla, aunque sea sólo como presupuesto de partida), de la realidad física no deja de ser perturbadora para explicar toda la esencia del dominio público.

En efecto, si se aplicasen criterios de carácter lógico habríamos de reconocer inmediatamente que el ente que ostentase esa condición peculiar dispondría de un ámbito de poder peculiar, de una funciones especiales de las que carecería si no fuese titular del dominio público.  Más aún, dado que se trata de la figura central dentro del dominio púbico, estas funciones que se atribuyen al titular del dominio público deberían ser las de mayor relevancia para la obtención de los fines que determinaron la demanialización de una determinada categoría; competencias que le proporcionarían una posición especial no sólo sobre los particulares sino sobre los restantes entes públicos que incidan en cada sector del dominio público. Se trataría de una figura similar a la del Gran Hermano de Orwell que controlase todos y cada uno de los actos en cada sector del dominio público y los enmarcase dentro de los principios generales de ordenación que él mismo ha estatuido.

Lo que ocurre es que, paralelamente, en el dominio público se realizan numerosas actividades que deben ser conectadas con ámbitos materiales y territoriales diversos que activan las competencias de los entes públicos, con independencia del tipo de bien frente al que nos encontremos. Este último dato es de particular relevancia, en la medida en que, como ya se ha señalado con anterioridad, el bien de dominio público si se distingue por algo es por constituir el sustrato material para el ejercicio de actividades, que es lo que motiva precisamente la separación del tráfico jurídico y la imposición de un sistema peculiar de ordenación. Con el planteamiento de esta cuestión no se trata de reavivar una polémica, superada y estéril, del posible establecimiento de una especie de islas de inmunidad al ejercicio de las competencias de los entes públicos en las áreas representadas por aquellos bienes en los que existe discordancia entre el titular del mismo y el de la competencia.

De lo que se trata es de armonizar dos tipos de poderes que, teóricamente, están conviviendo sobre cada bien de dominio público, que tienen dos orígenes diferentes (unos derivados del dominio público y aquellos que no derivan del demanio pero que se ejercitan sobre él) y cuya función es diferente. Debe pensarse que, excluyendo los supuestos de convenios y de colaboración interadministrativa, la posibilidad de que surjan controversias no es desdeñable; lo que producirá un problema de prelación entre esos dos poderes. Esto es, se plantearía un interrogante de extraordinaria gravedad: ¿podría paralizarse un acto por un titular demanial sobre una materia sobre la que carece de competencia en virtud de las reglas generales de atribución de funciones en virtud de que dispone como único título el ostentar la condición especial de titular de la realidad física sobre la que se ejecuta?.

Si la respuesta que proporcionamos fuera positiva estamos señalando que en el dominio público el régimen general de distribución de competencias es totalmente distinto; distribuyéndose en función de los bienes y no de las materias. Pero si la respuesta fuese negativa ello supondría que la titularidad del dominio público es una figura ficticia (ya que no puede ejercer una función de control de los actos realizados en el demanio, incluso aquellos que sean contradictorios tanto con la norma general del ámbito demanial como de la política que para llevarlo a cabo se está ejecutando. Ahora bien, ¿existen realmente esas potestades autónomas del titular demanial? O, por el contrario ¿estas potestades son una concreción de aquellas otras que, con carácter general, disponen los entes públicos?

Tomemos el ejemplo de las obras públicas. Ante la posibilidad de que se realicen obras de la misma naturaleza por entes distintos dentro del sistema de la infraestructura, (que, recordémoslo, funciona como un todo integrado en el que la participación de los entes públicos deriva del ámbito de intereses representado por cada uno de ellos) el bien no aparece más que como el sustrato material para el ejercicio efectivo del título competencial. Para el ejercicio de la competencia general se prevén una serie de poderes concretos, comunes a todos los entes para bienes similares, que tienden precisamente a la realización de esa obra pero que no son más que la materialización en pequeños poderes de la competencia para la construcción de una infraestructura que tiende a la satisfacción de los intereses representados por ese ente público.

Y en relación con los bienes ya existentes, los derivados del dominio público natural, la respuesta es similar aunque se exterioriza de forma diferente. El bien demanial se transforma en el vehículo para la realización de una serie de actividades que activan las competencias de los entes o, en su caso, la consecución de los fines determinantes de la demanialidad se conecta a ámbitos competenciales distintos, que ya existían con anterioridad y que dividen todas las funciones que se ejercitan sobre la realidad física en función de la conexión con el ámbito de intereses de cada ente. La división de poderes sobre el agua es, a estos efectos, paradigmática. Y ello incluso cuando la posición del titular podría hacer pensar que lo más lógico es que él apruebe en su integridad los instrumentos de ordenación de una determinada área, como ocurría con los planes de ordenación de costas que recogía el art. 34 de la Ley 22/88, que fue anulado en la STC 149/91.

Pero nótese también que esta cuestión afecta a la propia sustancia del dominio público.  Si como se ha señalado con anterioridad, el dominio público tiene la virtualidad de servir como sustrato material para el ejercicio de actividades (que se conectan con los entes públicos en función del ámbito material de competencias de cada ente público); lo que hace que el régimen de la actividad depende de la decisión del competente en virtud de la actividad a que afecte ¿podemos hablar de un régimen jurídico demanial? o, por el contrario ¿no será que cada categoría de bienes requiere un régimen especial por sus condiciones físicas que constituye el mínimo al que se habrá de acomodar el ejercicio de las competencias de todos los entes públicos que, a través de cada uno de los actos, irán completándolo?

En relación con esta cuestión hemos de tener en cuenta que el régimen de un bien concreto dentro de una categoría es el fruto de la conjunción de multitud de normas, dictadas por entes diferentes en atención a las competencias de cada uno y que, están referidas en unos casos a los propios bienes en función de sus condiciones especiales, y, en otros supuestos, a las actividades que se desarrollan en el bien. Por referirlo más concretamente, existe un régimen principial para el agua (Ley de aguas), que se completa con el Plan Hidrológico Nacional y el Plan Hidrológico de cada cuenca a lo que hay que añadir el régimen de cada actividad desarrollada en él y el de las zonas especiales que dispongan de un régimen general de protección. Si ello es así, ¿no habrá ocurrido que el dominio público es un mero presupuesto consistente en la declaración de que el bien no es susceptible de incorporación al tráfico normal, permitiéndose, de esta forma, una intervención más fuerte por parte de los entes públicos que tengan competencias sobre la materia afectada por el acto que se quiera realizar?

Si la realidad muestra que en el dominio público, realmente, nos encontramos ante competencias distintas -coordinadas entre sí- que son los que determinan el ámbito de los poderes de cada ente ¿qué queda del titular del demanio? Su reconocimiento legal, y aún constitucional, sufre, paradójicamente, una tendencia a la difuminación dentro de la titularidad de las competencias, que son las que habilitan a los entes públicos a actuar. Más aún, no permite una intervención fuera de los supuestos en los que realmente se pueda conectar con las funciones que atribuye genéricamente el ordenamiento jurídico. En todo caso, éstas y otras cuestiones son las analizadas a lo largo de las páginas siguientes y su examen nos aportará, al término del estudio, unas conclusiones y unas tesis .